DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por ABNER LUIS SCAVASSANI NEVES, com fundamento nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, no qual se insurge contra acórdão proferido pelo TJ/SP que deu parcial provimento à apelação ministerial, para majorar a pena pelo crime de tráfico de drogas (e-STJ, fls. 430-443).<br>Os embargos de declaração então opostos foram rejeitados (e-STJ, fls. 507-512).<br>Em suas razões recursais, a parte recorrente aponta violação dos arts. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006; 387, I e II, do CPP; 33, § 2º, "c", 44, I, e 59 do CP. Aduz para tanto, em síntese, que: (I) a minorante do tráfico privilegiado deveria ter sido aplicada, pois a quantidade e qualidade da droga já foram valoradas na primeira fase da dosimetria; (II) o acórdão não teria fundamentado de maneira idônea a exasperação da pena-base, que seria desproporcional; (III) fora fixado regime prisional incompatível com oquantumda pena imposta; e (IV) seria necessária a substituição da pena corporal por restritiva de direitos.<br>Com contrarrazões (e-STJ, fls. 519-533), o apelo nobre foi admitido na origem (e-STJ, fls. 536-538).<br>Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo não conhecimento do recurso (e-STJ, fls. 547-533).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A irresignação não merece acolhimento.<br>Inicialmente, não vislumbro a alegada ofensa aos arts. 59 do CP e 387 do CPP. Vale anotar que aindividualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas,o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria.<br>Na hipótese, observa-se que as instâncias ordinárias consideraram, em decisão motivada, a quantidade da droga (49 porções e 4 tijolos de maconha, pesando, respectivamente, 94g e 2.134g) para elevar a pena-base a 6 anos de reclusão (e-STJ, fls. 433 e 439).<br>Tendo sido apresentadoelementoidôneopara a majoração da reprimenda básica, queinclusive é elencadocomo circunstância preponderante (quantidade de droga), e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte. Afinal, o aumento da pena-base em 1 ano corresponde a menos de 1/8 do intervalo entre as reprimendas abstratamente cominadas no art. 33 da Lei 11.343/2006.<br>Confiram-se alguns julgados que respaldam esse entendimento:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE COM FUNDAMENTO NA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS (ART. 42, DA LEI N. 11.343/06).POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>II - As instâncias ordinárias, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, consideraram mormente a quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos com a paciente, para exasperar a reprimenda-base, inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade, a ser sanada pela via do writ. Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, insta consignar que "A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime" (AgRg no HC n. 188.873/AC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 16/10/2013).<br>III - Quanto ao reconhecimento da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, denota-se dos trechos acima colacionados que as instâncias ordinárias afastaram a benesse, consubstanciado na conclusão de que a paciente se dedicava a atividades criminosas (traficância), em razão não somente da grande quantidade e variedade de drogas apreendidas (63 papelotes de cocaína e 8 porções grandes de maconha), mas também em razão das circunstâncias em que se deu a prisão da paciente, bem como constatarem que não se tratava de traficante ocasional. Tudo isso, são elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art.33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição, como reclama o impetrante, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.<br>IV - O Pleno do eg. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n.111.840/ES, por maioria de votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a nova redação dada pela Lei n. 11.464/2007, por ofender a garantia constitucional de individualização da pena (art. 5º, XLVI, da Constituição Federal). Afastou, dessa forma, a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e dos demais delitos a eles equiparados. Em tal contexto, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o Julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).<br>V - Denota-se nos autos que não assiste razão a impetrante. Isso porque, diante da fundamentação oferecida pelas instâncias ordinárias, não verifico a apontada ilegalidade na fixação do regime inicial fechado, uma vez que há, nos autos, dados fáticos suficientes a indicar a gravidade concreta do crime. Não se trata, portanto, de caso em que a simples gravidade abstrata do delito cometido é utilizada como fundamentação para a imposição de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da sanção aplicada, o que ensejaria violação dos enunciados das Súmulas n.440/STJ, n. 718/STF e n. 719/STF.<br>Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no HC 576.738/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 17/06/2020)<br>"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. PENA-BASE EXASPERADA EM 1/5 SOBRE O MÍNIMO LEGAL. QUANTUM PROPORCIONAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAUS ANTECEDENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. SEGUNDA FASE. PLEITO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO DA PENA PELA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. VIABILIDADE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA QUE NÃO ENSEJA O INCREMENTO MAIOR QUE A USUAL FRAÇÃO DE 1/6. PRECEDENTE JULGADO PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE NO HC N.º 365.963/SP. PENA REDIMENSIONADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.<br>- O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.<br>- A revisão da dosimetria da pena, na via do habeas corpus, somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe de 12/3/2015).<br>- O órgão julgador apontou, com clareza, anotação criminal do paciente apta a valorar negativamente os seus antecedentes. A jurisprudência desta Corte tem posicionamento firme no sentido de considerar a folha de antecedentes criminais documento hábil e suficiente para comprovar os antecedentes maculados, dispensando a apresentação de certidão cartorária.<br>- Ademais, nos termos da jurisprudência firme desta Corte Superior de Justiça, "a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não sirva para configurar reincidência, pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado" (REsp 1.711.015/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 23/8/2018, DJe de 31/8/2018).<br>- A quantidade das drogas apreendidas, no caso - 3 pedras contendo 0,5 g de crack e 165 porções contendo 57,9 g de cocaína (fl. 34) -, que, conquanto não seja excessiva, também não é desprezível, e a sua natureza extremamente deletéria, são circunstâncias que autorizam a elevação da reprimenda, nos termos dos arts. 59, do Código Penal, e 42, da Lei n. 11.343/2006.<br>- Em respeito à discricionariedade vinculada do julgador, deve ser mantida a pena-base aplicada ao paciente - 6 anos de reclusão e 600 dias-multa -, pois proporcional à gravidade concreta do crime e à variação das penas abstratamente cominadas ao tipo penal violado, qual seja, 5 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.<br>- A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do HC n. 365.963/SP, ocorrido em 11/10/2017, firmou a tese de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito.<br>- Hipótese em que a fração de 1/4, utilizada para agravar a pena na segunda fase da dosimetria, lastreou-se apenas na reincidência específica do paciente, argumento que não se alinha à jurisprudência deste Tribunal, motivo pelo qual deve a pena ser agravada na usual fração de 1/6.<br>Habeas corpus não conhecido.<br>Ordem concedida, de ofício, para fixar a pena definitiva do paciente em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação."<br>(HC 463.482/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 19/12/2018)<br>Sobre a minorante do tráfico privilegiado, também não tem razão a defesa.<br>A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida.<br>In casu, a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias fáticas do crimedenotam a habitualidade delitiva do paciente, pois ele foi surpreendidona posse de expressiva quantidade de entorpecente e eppendorfsvazios, além de portar dinheiro incompatível com a ausência de ocupação lícita. Ademais, inexistebis in idemneste procedimento, como mostram os seguintes precedentes:<br>"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE, DIVERSIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. NÃO INCIDÊNCIA. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO (FECHADO). CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MODO ADEQUADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>2. Concluído pela instância antecedente, com fulcro na quantia, variedade e espécie das substâncias apreendidas - 14 porções de cocaína (7g) e 330 porções de maconha (546,8g) -, assim como nos demais elementos constantes dos autos, que o paciente se dedica ao tráfico de drogas, a alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.Precedentes.<br>3. In casu, não há que se falar em bis in idem, pois, além da quantidade, variedade e natureza das drogas apreendidas, há outros elementos dos autos que evidenciam a dedicação comércio espúrio, qual seja, a comprovação de que o paciente e o corréu detinham o controle de ponto de armazenamento de drogas e eram responsáveis por distribuí-las na região.<br>4. Embora o paciente seja primário e a pena reclusiva tenha sido fixada em patamar inferior a 8 anos de reclusão, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da aferição desfavorável de circunstâncias judiciais (quantidade, variedade e natureza dos entorpecentes), nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>5. Agravo regimental não provido".<br>(AgRg no HC 609.876/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 17/02/2021)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA PREEXISTENTE À ATUAÇÃO POLICIAL. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.ELEMENTOS CONCRETOS COLHIDOS NOS AUTOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA.ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.<br>1. Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta preexistente de guardar e manter em depósito a substância entorpecente.<br>2. Não há ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art.<br>33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento em elementos colhidos nos autos, que demonstraram a dedicação à atividade criminosa por parte do paciente, pois a ação criminosa envolveu ao menos 7 agentes e 4 veículos, sendo que os acusados estavam fazendo o transporte da droga de modo vigiado e em rodízio.<br>3. Não se verifica a ocorrência de bis in idem se, na primeira fase, foi considerada a quantidade e natureza da droga apreendida e, na terceira fase, a dedicação à atividade criminosa, evidenciada em outros elementos concretos aptos a justificar a não aplicação da fração redutora do tráfico privilegiado (transporte vigiado e em rodízio, envolvendo ao menos sete agentes e quatro veículos).<br>4. Agravo regimental improvido".<br>(AgRg no HC 614.387/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021)<br>Assim, assentado pelas instâncias antecedentes, soberanas na análise dos fatos, com fulcro em elementos colhidos nos autos, que o paciente é habitual na prática delitiva, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, providência vedada pela Súmula 7/STJ.<br>Mantida a reprimenda aplicada pelo TJ/SP, não está preenchido o requisito objetivo do art. 44, I, do CP, o que impede a substituição da pena de reclusão por restritiva de direitos.<br>Tampouco pode ser deferido o pedido de abrandamento do regime prisional.<br>A obrigatoriedade do regime inicial fechado aos sentenciados por crimes hediondos e aos a eles equiparados não mais subsiste, diante da declaração de inconstitucionalidade,incidenter tantum, do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, pelo STF, no julgamento do HC 111.840/ES (em 27/7/2012).<br>Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expormotivadamentesua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenação por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>No caso,embora o paciente seja primário e a pena tenha sido estabelecidaem 6anos, revela-se adequada a escolha do regime inicial fechado para o cumprimento da pena reclusiva, diante da aferição negativa de circunstância judicial - quantidade da droga apreendida na primeira fase da dosimetria, nos termos do art. 33, §2º e 3º, III, "a", do CP.<br>A propósito:<br>" ..  4. Inexiste constrangimento ilegal na fixação do regime mais gravoso, ante o reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis (natureza e quantidade da droga), consoante orientação do art. 33, § 2º e 3º, do Código Penal. Nessa extensão, inalterada a reprimenda (7 anos e 7 meses de reclusão, em regime fechado), fica prejudicado o pleito de substituição da pena corporal por restritivas de direitos."(AgRg no HC 577.166/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/08/2020, DJe 17/08/2020);<br>" ..  3. Embora a pena definitiva tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 anos de reclusão e a paciente seja primária, o regime fechado é o adequado à prevenção e à reparação do delito, haja vista a natureza das drogas apreendidas - cocaína e crack -, circunstâncias devidamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP."(AgRg no HC 578.806/SP, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 22/06/2020)<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, I e II, do Regimento Interno do STJ,conheço em partedo recurso especial e, nesta extensão,nego-lhe provimento.<br>Publique-se. Intimem-se.