EMENTA<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 28-A DO CPP. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROCESSO EM FASE RECURSAL. PRECLUSÃO. OFENSA AO ART. 316 DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. No que tange à aplicação retroativa do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), introduzido no nosso ordenamento jurídico pela Lei nº 13.964/2019 (art. 28-A e seguintes do Código de Processo Penal), a Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, embora o benefício processual penal possa ser aplicado aos fatos anteriores à vigência da lei, a denúncia não pode ter sido recebida, o que não ocorre na hipótese dos autos.<br>2. Em relação ao pedido de absolvição, amparado na alegada contrariedade ao art. 316 do Código Penal, consoante apurado pelas instâncias ordinárias, soberanas na análise dos elementos fáticos e probatórios dos autos, a autoria e a materialidade delitiva restaram devidamente comprovadas por meio do boletim de ocorrência, dos autos de flagrante e de exibição e apreensão, pelos documentos de fls. 41/53 e 92/110 e pelos laudos periciais (fls. 78/90 e 132/142), além do inteiro teor da prova oral colhida nas duas fases do processo.<br>3. Diante desse contexto, a alteração do julgado, a fim de absolver o ora agravante por insuficiência de provas ou, ainda, concluir que ele não praticou o delito tipificado no art. 316 do Código Penal, demandaria necessariamente a incursão no acervo fático-probatório dos autos, providência inviável nesta instância especial, consoante dispõe a Súmula 7/STJ.<br>4. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>ACÓRDÃO<br>Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer, João Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.

RELATÓRIO<br>O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS:<br>Trata-se de agravo regimental interposto por ARIOSVALDO GIANSANTE contra decisão de minha Relatoria que, fundamentada no art. 255, § 4º, I e II, do RISTJ, conheceu parcialmente do recurso especial para, nessa extensão, negar-lhe provimento.<br>A defesa insiste na tese de que, nos termos do art. 28-A do Código de Processual Penal, é possível a realização do acordo de não persecução penal na fase recursal.<br>Alega, ainda, "a possibilidade de o eg. STF pacificar entendimento idêntico ao sustentado pelo ora Agravante, o qual se coaduna com os posicionamentos exarados pela Sexta Turma deste eg. STJ e por tantos outros Tribunais país afora" (e-STJ, fl. 962).<br>Afirma que a questão amparada na contrariedade ao art. 316, do CP, não requer o reexame da prova, mas correta valoração dos fatos já delineados (e-STJ, fl. 965).<br>Requer, assim, a reconsideração da "r. decisão agravada, para conhecer integralmente e prover o Recurso Especial a fim de reformar os vv. Acórdãos recorridos, ou, subsidiariamente, conceder efeito suspensivo ao Recurso Especial até o julgamento final do HC nº 185.913 pelo eg. STF" (e-STJ, fl. 968).<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 28-A DO CPP. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROCESSO EM FASE RECURSAL. PRECLUSÃO. OFENSA AO ART. 316 DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. No que tange à aplicação retroativa do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), introduzido no nosso ordenamento jurídico pela Lei nº 13.964/2019 (art. 28-A e seguintes do Código de Processo Penal), a Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, embora o benefício processual penal possa ser aplicado aos fatos anteriores à vigência da lei, a denúncia não pode ter sido recebida, o que não ocorre na hipótese dos autos.<br>2. Em relação ao pedido de absolvição, amparado na alegada contrariedade ao art. 316 do Código Penal, consoante apurado pelas instâncias ordinárias, soberanas na análise dos elementos fáticos e probatórios dos autos, a autoria e a materialidade delitiva restaram devidamente comprovadas por meio do boletim de ocorrência, dos autos de flagrante e de exibição e apreensão, pelos documentos de fls. 41/53 e 92/110 e pelos laudos periciais (fls. 78/90 e 132/142), além do inteiro teor da prova oral colhida nas duas fases do processo.<br>3. Diante desse contexto, a alteração do julgado, a fim de absolver o ora agravante por insuficiência de provas ou, ainda, concluir que ele não praticou o delito tipificado no art. 316 do Código Penal, demandaria necessariamente a incursão no acervo fático-probatório dos autos, providência inviável nesta instância especial, consoante dispõe a Súmula 7/STJ.<br>4. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>VOTO<br>O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):<br>A pretensão não merece êxito, na medida em que o agravante não apresentou argumentos capazes de modificar o entendimento anteriormente adotado.<br>Conforme consignado na decisão agravada, no que tange à aplicação retroativa do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), introduzido no nosso ordenamento jurídico pela Lei nº 13.964/2019 (art. 28-A e seguintes do Código de Processo Penal), a Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, embora o benefício processual penal possa ser aplicado aos fatos anteriores à vigência da lei, a denúncia não pode ter sido recebida, o que não ocorre na hipótese dos autos.<br>Nesse sentido:<br>"PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO ART. 28- A DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. PECULIARIDADE DO CASO. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.<br>1. Segundo o § 1º do art. 28-A do Código de Processo Penal, para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto.<br>2. Para serem consideradas as causas de aumento e diminuição, para aplicação do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), essas devem estar descritas na denúncia, que, no presente caso, inocorreu, não sendo possível considerar, no cálculo da pena mínima cominada ao crime imputado ao acusado, a causa de diminuição reconhecida apenas quando do julgamento do recurso especial. No caso do delito de tráfico, far-se-á necessário o curso da ação penal, em regra, para aferir os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, o que obsta a aplicação do benefício, que decorre, inclusive do tratamento constitucional e da lei que são rigorosos na repressão contra o tráfico de drogas, crime grave, que assola o país, merecendo um maior rigor estatal.<br>3. Mostra-se incompatível com o propósito do instituto do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional na instância ordinária, com a condenação do acusado, cuja causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei de drogas fora reconhecida somente neste STJ, com a manutenção da condenação.<br>4. Embargos de declaração rejeitados." (EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 1.635.787/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe 13/8/2020)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO. ART. 28-A DO CPP. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. NORMA DE CUNHO PROCESSUAL. TEMPUS REGIT ACTUM. ART. 2º DO CPP. PROCESSO EM FASE RECURSAL. PRECLUSÃO. RÉU CONDENADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I - "A Lei nº 13.964/19 (com vigência superveniente a partir de 23.01.2020), na sua parte processual, é dotada de aplicação imediata, embora sem qualquer tom de retroatividade. Não obstante, já assente nesta eg. Corte que, em geral, a Lei que " ..  compreende normas de cunho processual  ..  a sua aplicação é imediata, ainda que em relação a processos já em curso, nos termos do art. 2º do Digesto Processual Penal (princípio do efeito imediato da norma processual penal ou tempus regit actum)" (RHC n.130.175/SP, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 03/09/2020).<br>II - Mostra-se incompatível com o propósito do instituto do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional na instância ordinária, com a condenação do acusado, como no presente caso. Precedentes.<br>Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 1.886.717/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 6/10/2020, DJe 19/10/2020)<br>No mesmo sentido, decidiu a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 191.464/STF, de relatoria do Ministro GILMAR MENDES, publicado no DJe de 12/11/2020. A propósito, confira-se:<br>"O acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia."<br>Cumpre observar que, na espécie, a denúncia foi recebida em 29/8/2017 (e- STJ, fl. 323), ou seja, antes da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, de modo que não há falar em aplicação do instituto do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).<br>De outra parte, no que toca ao pedido de absolvição, amparado na alegada contrariedade ao art. 316, do Código Penal, o Tribunal de origem, ao apreciar a controvérsia, assim se pronunciou:<br>"Contra o réu, no caso, pesou a acusação em suma de que em 29 de setembro de 2014, em circunstâncias descritas, teria ele exigido para si diretamente, em razão da função pública que desempenhava, vantagem indevida consistente na quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais) de Andreia Aparecida Marcolino e do convivente dela, Valdir Morilha Delfino.<br>Apurou-se que o acusado é médico ginecologista e prestava atendimento em estabelecimento hospitalar conveniado ao Sistema Único de Saúde (SUS).<br>Nessa qualidade e pelo Sistema Único de Saúde, ele passou a prestar atendimento a Andreia, que fora encaminhada por médicos da Unidade Básica de Saúde Municipal, para a realização de cirurgia em razão de problemas de saúde. Havia previsão de atendimento e de realização de cirurgia na unidade de saúde conveniada ao sobredito Sistema Único de Saúde, que remuneraria o hospital e o próprio médico por tais procedimentos.<br>Não obstante isso e valendo-se do fato de a vítima apresentar quadro de hemorragia e dores, o acusado exigiu dela e de seu convivente quantia em dinheiro para realizar o ato cirúrgico. Embora cientes da ilegalidade da exigência, as vítimas protestaram e obtiveram redução do preço para R$ 2.600,00 (dois mil e seiscentos reais), dirigindo-se todavia ao Ministério Público e à Polícia Civil para narrar os fatos e recebendo ali orientações no sentido de registrar a exigência ilícita.<br>No dia 30 de setembro seguinte as vítimas voltaram a conversar com o acusado, que novamente exigiu o pagamento da quantia de R$ 2.600,00 (dois mil e seiscentos reais) como condição para o procedimento, quando a ofendida deixou o hospital e levou, então, o registro da conversação feito em áudio e vídeo à autoridade policial.<br>A materialidade delitiva restou demonstrada pelo boletim de ocorrência, pelos autos de flagrante e de exibição e apreensão (fl. 54), bem como pelos documentos de fls. 41/53 e 92/110 e pelos laudos periciais (fls. 78/90 e 132/142), não se olvidando o inteiro teor da prova oral colhida nas duas fases do processo.<br>(..) Em juízo, o réu negou a acusação disse que era contratado pelo Sistema Único de Saúde para realizar cirurgias agendadas, e não de urgência. Contou que a vítima o tinha procurado diretamente em seu consultório particular para que realizasse a cirurgia, não tendo antes procurado o agendamento da cirurgia por intermédio do SUS. Ressaltou que a vítima o havia indagado sobre o preço do procedimento cirúrgico por meio da rede particular, contratando seus serviços particulares, e que não tinha dito a ela que realizaria a cirurgia pelo SUS.<br>Admitiu desconhecer ou motivos pelos quais seria acusado falsamente e acrescentou que houve negociação dos valores da cirurgia por iniciativa da vítima, desejosa de "furar a fila do SUS".<br>De seu lado, ao ser ouvida na audiência a vítima Andreia reiterou as suas declarações prestadas na fase inquisitiva (v. fls. 12/13) e contou que após consulta no pronto socorro municipal foi encaminhada ao acusado, que trabalhava na Santa Casa. Consultou-se diversas vezes com ele, que lhe dizia ser o único profissional apto a realizar a cirurgia da qual ela necessitava. Em razão da demora, dirigiu-se à Secretaria de Saúde e tomou conhecimento da liberação do seu procedimento, mas ao avisar o réu sobre isso ele lhe afirmou que faria a cirurgia se ela lhe pagasse a quantia de R$ 3.000,00, já que o procedimento era urgente e seria de alto custo. Esclareceu que não tinha o dinheiro e, por isso, foi até a Delegacia de Polícia, onde foi orientada a gravar o diálogo em que o réu pedia o dinheiro para realizar a cirurgia, o que foi feito. Entregou então a gravação para a Polícia Civil e o réu foi preso. Nesse mesmo dia foi novamente ao hospital e, depois de ser internada, foi consultada por outro médico, que a operou algum tempo depois, por meio do SUS. Por fim, ressaltou não ter manifestado interesse em fazer a cirurgia pela rede particular pois não tinha condições financeiras.<br>(..) A narrativa acusatória foi corroborada no que importa pelos depoimentos das testemunhas Valdir Moreira, companheiro da vítima, e Ricardo Nascimento, Delegado de Polícia, afirmando ainda Josiane Neves, na audiência, que como responsável pelo agendamento de cirurgias pelo SUS, tinha conhecimento de que a espera, na época dos fatos, não era tão demorada, podendo o procedimento cirúrgico ser marcado no mesmo mês ou no mês seguinte. Disse ainda que o atendimento da vítima fez-se somente pelo SUS e que ela não quis informar-se sobre os valores pagos ao hospital no caso de cirurgias particulares.<br>E como bem consignou o magistrado sentenciante, não é razoável supor que a ofendida, fosse sua a iniciativa de ser submetida a cirurgia o mais rápido possível mediante pagamento de quantia expressiva, fosse procurar os órgãos de fiscalização e controle da atividade médica, e mesmo a Polícia Civil, para denunciar a conduta improba do acusado.<br>Cumprindo ver que a cirurgia da vítima foi autorizada pelo Sistema Único de Saúde, e assim não poderia o acusado exigir pagamento da usuária do sistema, assim atendida ela na condição de paciente do sistema público. De resto, logo a após a prisão do acusado o procedimento cirúrgico realizou-se pelo SUS, com a participação da testemunha Milton, médico.<br>O acervo probatório, destarte, não pode ser visto como insuficiente, caracterizada a prática do ilícito previsto no artigo 316 do Código Penal, inadmissível apontar a existência de um flagrante preparado ou a caracterização de crime impossível. Nessa linha, aliás, irrelevante alguma divergência entre os depoimentos colhidos, ficando à margem da prova e cabendo ao MM Juiz, em verdade, a apreciação.<br>Assim porque o delito já tinha se consumado quando a vítima se dirigiu à Delegacia para noticiar o fato, já feita pelo réu a exigência ilícita de pagamento de quantia em dinheiro como condição para realizar o procedimento cirúrgico.<br>E como ressabido, o crime capitulado no artigo 316, caput, do Código Penal, é delito formal e consuma-se com a mera imposição do pagamento indevido, não se exigindo o consentimento da pessoa que a sofre e, sequer, a consecução do fim visado pelo agente (HC nº 266.460/ES, rel. Min. Reynaldo Soares Fonseca, j. em 11.6.2015)." (e-STJ, fl. 741-746).<br>Como se vê, consoante apurado pelas instâncias ordinárias, soberanas na análise dos elementos fáticos e probatórios dos autos, a autoria e a materialidade delitiva restaram devidamente comprovadas por meio do boletim de ocorrência, dos autos de flagrante e de exibição e apreensão, pelos documentos de fls. 41/53 e 92/110 e pelos laudos periciais (fls. 78/90 e 132/142), além do inteiro teor da prova oral colhida nas duas fases do processo.<br>Diante desse contexto, a alteração do julgado, a fim de absolver o ora agravante por insuficiência de provas ou, ainda, concluir que ele não praticou o delito tipificado no art. 316 do Código Penal, demandaria necessariamente a incursão no acervo fático-probatório dos autos, providência inviável nesta instância especial, consoante dispõe a Súmula 7/STJ.<br>Por fim, não há falar em sobrestamento do recurso especial uma vez que, no caso do HC 185.913/DF, não há decisão do Supremo Tribunal Federal obstando o processamento do apelo nobre.<br>À vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental.<br>É o voto.