EMENTA<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL SEMIABERTO MANTIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DAS SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS. FUNDAMENTO VÁLIDO. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. RÉU PRIMÁRIO. MODO INTERMEDIÁRIO SUFICIENTE. DETRAÇÃO. PERÍODO IRRELEVANTE PARA O ESTABELECIMENTO DO MODO PRISIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que não ofende o princípio da colegialidade a prolação de decisão monocrática pelo relator, quando estiver em consonância com súmula ou jurisprudência dominante desta Corte e do Supremo Tribunal Federal.<br>2. Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às regras estabelecidas no art. 33 do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas.<br>3. Fixada a pena em patamar inferior a 4 anos de reclusão e sendo primário o agente, o regime semiaberto (o imediatamente mais grave segundo o quantum da pena aplicada) é suficiente para o início do cumprimento da pena reclusiva, em decorrência da quantidade e natureza de drogas apreendidas (94,59 gramas de maconha e 42,59 gramas de cocaína).<br>4. Mostra-se, no caso, irrelevante a detração do período de prisão cautelar, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, pela presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis.<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>ACÓRDÃO<br>Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer, João Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.

RELATÓRIO<br>O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):<br>Trata-se de agravo regimental interposto por ITALO FERREIRA LOPES contra decisão desta Relatoria que reconsiderou parcialmente a decisão de fls. 366-369 (e-STJ), para analisar a tese de negativa de vigência do art. 387, § 2º, do CPP e negou provimento ao recurso especial (e-STJ, fls. 386-389).<br>O agravante sustenta, em síntese: a) violação ao princípio da colegialidade; b) que deve ser aplicada a detração no caso dos autos; c) fixação do regime inicial mais brando.<br>Requer, portanto, a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do agravo ao crivo deste órgão colegiado.<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL SEMIABERTO MANTIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DAS SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS. FUNDAMENTO VÁLIDO. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. RÉU PRIMÁRIO. MODO INTERMEDIÁRIO SUFICIENTE. DETRAÇÃO. PERÍODO IRRELEVANTE PARA O ESTABELECIMENTO DO MODO PRISIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que não ofende o princípio da colegialidade a prolação de decisão monocrática pelo relator, quando estiver em consonância com súmula ou jurisprudência dominante desta Corte e do Supremo Tribunal Federal.<br>2. Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às regras estabelecidas no art. 33 do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas.<br>3. Fixada a pena em patamar inferior a 4 anos de reclusão e sendo primário o agente, o regime semiaberto (o imediatamente mais grave segundo o quantum da pena aplicada) é suficiente para o início do cumprimento da pena reclusiva, em decorrência da quantidade e natureza de drogas apreendidas (94,59 gramas de maconha e 42,59 gramas de cocaína).<br>4. Mostra-se, no caso, irrelevante a detração do período de prisão cautelar, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, pela presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis.<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>VOTO<br>O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):<br>Inicialmente, cumpre ressaltar que, nos termos da jurisprudência desta Corte, é possível que o relator negue seguimento a recurso ou a pedido manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante, sem que se configure ofensa ao princípio da colegialidade, o qual sempre estará preservado, diante da possibilidade de interposição de agravo regimental.<br>A corroborar esse entendimento:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTINUIDADE DELITIVA. APLICAÇÃO DA TEORIA PURAMENTE OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE AVALIAÇÃO DO REQUISITO SUBJETIVO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. PREVISÃO LEGAL DE DECISÃO MONOCRÁTICA PELO RELATOR. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Consoante previsto no Código de Processo Civil, no Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça e sintetizado no Enunciado Sumular n. 568 desta Corte Superior, " o  relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema", como na hipótese, de modo que a prolação de decisão monocrática não constitui ofensa ao princípio da colegialidade.<br> .. <br>3. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp 1.751.924/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 3/3/2020, DJe 9/3/2020).<br>No que se refere à dosimetria, o Tribunal de origem, ao analisar a fixação do regime inicial, manifestou-se da seguinte forma:<br>" O regime prisional foi bem imposto no intermediário.<br>Se por um lado é certo que o regime fechado se revelaria mesmo desproporcional e incabível, por outro o regime aberto traduziria certa deficiência na punição de acordo a lesão ao bem jurídico tutelado, sempre se observando que o réu foi flagrado com mais de cento e trinta gramas de drogas, tudo particionado em uma centena de porções. Assim, o semiaberto é aquele regime prisional de cumprimento inicial que melhor atende às expectativas de norma legal de exata prevenção e repreensão do ilícito (Código Penal, artigo 59, caput c/c inciso III), não tendo, portanto, como ser abrandado sequer com a ponderação da detração penal.<br>Igualmente, a longevidade da pena inviabilizaria tecnicamente a suspensão condicional dessa pena, enquanto as características do caso concreto, que inclusive aquelas que contribuíram para nortear a imposição do regime prisional, não recomendam seja ela substituída por pena restritiva de direitos, tudo em plena observância ao artigo 33, parágrafo 3º, do Código Penal." (e-STJ, fls. 250-251).<br>Como é cediço, a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos sentenciados por crimes hediondos e a eles equiparados não mais subsiste, diante da declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840/ES (em 27/7/2012).<br>Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às regras estabelecidas no art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenado por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, cuja norma determina a preponderância dos vetores referentes à natureza e à quantidade de drogas sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal.<br>Consigne-se, ainda, que, conforme entendimento cristalizado nas Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF, a fixação de regime mais gravoso do que o legalmente previsto para a sanção imposta, exige fundamentação idônea e amparada em elementos concretos extraídos dos autos.<br>No caso, verifica-se que apesar de o réu ser primário e a pena ter sido imposta em patamar inferior a 4 anos, o modo intermediário mostra-se adequado e suficiente para o cumprimento da pena reclusiva, em decorrência da quantidade e natureza de drogas apreendidas (94,59 gramas de maconha e 42,59 gramas de cocaína).<br>Nesse sentido:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NATUREZA DA DROGA APREENDIDA (COCAÍNA). ART. 42 DA LEI 11.343/2006. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. Sedimentou-se, nesta Corte Superior, o entendimento segundo o qual, nos delitos previstos na Lei de Drogas, a fixação do regime prisional deve observar a regra imposta no art. 33, § 2º do Código Penal em conjunto com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, que determina a consideração, preponderantemente, da natureza e quantidade da droga.<br>2. No caso dos autos, embora a pena-base tenha sido fixada no mínimo-legal, reconhecida primariedade do paciente e o quantum de pena permita, em tese, a fixação do regime mais brando, a natureza da droga apreendida - cocaína -, justifica a imposição de regime mais gravoso, no caso o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/06. Precedentes.<br>3. O col. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 97.256/RS declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Com efeito, desde que preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, os condenados por tráfico de drogas podem se beneficiar da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>4. Na hipótese dos autos, após estabelecer a reprimenda do paciente em 2 (dois) anos de reclusão, a Corte estadual entendeu insuficiente a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em razão das circunstâncias do caso concreto, sobretudo diante da natureza da substância apreendida - cocaína - , o que não destoa da jurisprudência desta Corte Superior.<br>Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no HC 375.316/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 18/5/2017, DJe 25/5/2017).<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. PACIENTE CONDENADO À PENA DE 2 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL SEMIABERTO. PLEITO DE AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. QUANTIDADE, VARIEDADE E NOCIVIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS QUE JUSTIFICAM A FRAÇÃO ESCOLHIDA. REPRIMENDA MANTIDA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. QUANTIDADE, VARIEDADE E NOCIVIDADE DAS DROGAS. GRAVIDADE CONCRETA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br> .. <br>- O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC n.<br>111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.<br>- Para a imposição de regime prisional mais gravoso do que a pena comporta, é necessária fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. Inteligência das Súmulas n.440/STJ e 718 e 719 do STF.<br>- No caso, inexiste coação ilegal a ser sanada, pois, embora o paciente seja primário e a pena de 2 anos e 6 meses de reclusão comporte, em princípio, o regime inicial aberto, o regime intermediário foi fixado com base na gravidade concreta do delito, evidenciada pela quantidade, variedade e nocividade das drogas apreendidas, elementos que, inclusive, justificaram a escolha da fração redutora de 1/2 pelo tráfico privilegiado. Inteligência dos art. 33, § 3º, do CP e art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>Precedentes.<br>- Habeas corpus não conhecido." (HC 386.152/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 8/8/2017, DJe 22/8/2017).<br>Vale anotar, ademais, que o desconto do período de prisão cautelar não gera efeitos na definição do regime prisional, in casu.<br>Afinal, mesmo descontando o período em que o recorrente esteve preso provisoriamente, para fins de detração, nos termos do artigo 387, § 2º, tal desconto não teria o condão, por si só, de alterar o regime aplicado, uma vez que a fixação do regime semiaberto, no caso, não se baseia na quantidade de pena aplicada, mas na natureza e quantidade de drogas apreendidas.<br>Cito, a propósito, o seguinte precedente:<br>" ..  DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. IRRELEVÂNCIA PARA ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PATAMAR DA REPRIMENDA SUPERIOR A 4 ANOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br> .. <br>No caso dos autos, o Tribunal de origem manteve a pena-base acima do mínimo legal, haja vista a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, bem como em razão dos maus antecedentes. Não olvidando que a reprimenda corporal tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, a Corte Estadual manteve o regime inicial fechado a partir de motivação concreta extraída dos autos, qual seja, a quantidade e natureza das drogas apreendidas (55 pedras de crack), que evidenciam a maior ousadia e periculosidade do paciente, correta a aplicação do regime mais gravoso, o fechado na hipótese, exatamente em conformidade com o disposto no art. 33, § 3º, do CP e 42 da Lei n. 11.343/06.<br>7. É certo que o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, acrescentado pela Lei n. 12.736/2012, determina que o tempo de segregação cautelar deve ser considerado na pena imposta, para o estabelecimento do regime prisional fixado pela sentença condenatória, não se confundindo com o instituto da progressão de regime, próprio da execução penal. Inexiste flagrante ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem no tocante à detração do tempo de prisão cautelar do paciente para fixação do regime inicial, pois ainda que descontado o período de segregação cautelar da pena privativa de liberdade imposta, não haveria alteração do regime inicial fixado, tendo em vista que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o que justifica a imposição de regime mais gravoso. Precedentes.<br>8. A fixação da pena privativa de liberdade em patamar superior a 4 (quatro) anos impede a sua substituição por restritivas de direitos (art. 44, I, do CP).<br>Habeas corpus não conhecido." (HC 354.997/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 28/3/2017, DJe 7/4/2017).<br>Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.<br>É como voto.