EMENTA<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO QUALIFICADO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. PENA REVISTA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. Esta Corte -HC 535.063/SP, TerceiraSeção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, PrimeiraTurma, Rel. Min.Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, SegundaTurma, Rel. Min.Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados dos parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.<br>3. No julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/2013, a Terceira Seção firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência".<br>4. Tratando-se de paciente que registra apenas uma condenação transitada em julgado anterior, não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, ainda que esta seja específica, como na hipótese dos autos.<br>5. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena a 1 ano de reclusão, além do pagamento de 5 dias-multa.<br>ACÓRDÃO<br>Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder "Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer, João Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.

RELATÓRIO<br>EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de ANDERSON AUGUSTO DE OLIVEIRA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Consta dos autos que o paciente, denunciado pela prática do delito previsto no art. 155, § 4º, I, c/c o art. 14, II, do Código Penal, foi absolvido pelo Juízo de 1º grau, com fundamento no art. 386, VII, do CPP (e-STJ, fls. 12-14).<br>Irresignado, o Parquet apelou ao Colegiado de origem, que deu provimento ao recurso, por maioria de votos, condenando o paciente à pena de 1 ano, 2 meses e 12 dias de reclusão, em regime prisional fechado, nos moldes da denúncia. Eis a ementa do acórdão:<br>"Apelação Furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, em sua forma tentada Absolvição Apelo da acusação Condenação pretendida Acolhimento Conjunto probatório apto a embasar o édito condenatório Confissão informal e extrajudicial do acusado em consonância com a palavra da vítima e dos policiais militares Qualificadora atestada pela prova oral e pericial Dosimetria Pena-base acrescida de 1/6 Recorrido que responde a quatro processos por conduta idêntica, com condenação em Primeiro Grau em um deles Confissão e reincidência específica reconhecidas Aumento de 1/5 Preponderância da agravante sobre a atenuante Precedentes Redução de  pela tentativa, a pedido do "Parquet" Regime fechado aplicado Apelo provido" (e-STJ, fl. 32).<br>Do acórdão, a defesa interpôs embargos de divergência, que foram acolhidos, a fim de afastar a valoração negativa dos maus antecedentes, nos moldes da seguinte ementa:<br>"Embargos Infringentes Reconhecimento de processos emandamento como maus antecedentes Impossibilidade. Fixação da pena-base no mínimo legal Necessidade.Embargos acolhidos" (e-STJ, fl. 55).<br>Neste mandamus, a Defensoria Pública estadual sustenta, em síntese, que "a decisão judicial pela inadmissibilidade da compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão, com fundamento apenas no anterior cometimento da mesma infração penal pelo paciente, entra em rota de colisão com os objetivos parâmetros para a fundamentação das decisões judiciais, em especial pela inobservância do pacificado posicionamento do STJ a respeito da incidência da atenuante em hipóteses como a dos autos" (e-STJ, fl. 7).<br>Pugna, assim, pela concessão da ordem, a fim de garantir a incidência da atenuante da confissão espontânea, a qual deverá ser compensada integralmente com a agravante da reincidência.<br>Indeferido pedido de liminar (e-STJ, fls. 60-61), a Subprocuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não conhecimento do writ, mas pela concessão da ordem, de ofício, a fim de reconhecer a compensação da atenuante de confissão espontânea com a agravante de reincidência (e-STJ, fls. 93-98).<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO QUALIFICADO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. PENA REVISTA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. Esta Corte -HC 535.063/SP, TerceiraSeção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, PrimeiraTurma, Rel. Min.Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, SegundaTurma, Rel. Min.Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados dos parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.<br>3. No julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/2013, a Terceira Seção firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência".<br>4. Tratando-se de paciente que registra apenas uma condenação transitada em julgado anterior, não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, ainda que esta seja específica, como na hipótese dos autos.<br>5. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena a 1 ano de reclusão, além do pagamento de 5 dias-multa.<br>VOTO<br>EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):<br>Esta Corte -HC 535.063/SP, TerceiraSeção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, PrimeiraTurma, Rel. Min.Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, SegundaTurma, Rel. Min.Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Ainda, a individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.<br>No caso, o Colegiado de origem, ao dar provimento ao apelo ministerial, reconheceu:<br>" ..  Passemos à dosimetria.<br>Verifica-se da certidão de objeto e pé de fls. 77/79, que o réu responde a três processos distintos pela prática de crime de furto qualificado, bem como que ostenta duas condenações pelo mesmo delito, uma delas transitada em julgado em 08/11/2019 e será considerada na segunda fase.<br>Assim, necessário o aumento da pena-base em 1/6, porquanto não se pode tratar igualmente o agente que não possui qualquer envolvimento com o meio ilícito e aquele que, como Anderson, reiteradamente se vê envolvido no cometimento de crimes, ostentando, inclusive, condenação em Primeiro Grau por conduta idêntica, ponderando-se que a Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça não é vinculante.<br>Com isso, a pena-base se fixa em 2 anos e 4 meses de reclusão e pagamento de 11 dias-multa.<br>Na segunda fase, de rigor o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e da agravante da reincidência, esta específica como bem apontou a d. Procuradoria de Justiça, o que justifica um acréscimo de 1/5 à reprimenda, perfazendo 2 anos, 9 meses e 18 dias de reclusão e pagamento de 13 dias-multa.<br>Neste ponto, impende esclarecer que esta C. Câmara entende que a agravante prepondera sobre a atenuante, nos termos do art. 67 do Código Penal, , notadamente quando se trata de reincidência específica.<br>Também assim entende o Supremo Tribunal Federal:<br> .. <br>Por fim, como pede o Ministério Público, reduz-se a pena de  , frente à tentativa, totalizando 1 ano, 4 meses e 24 dias de reclusão e pagamento de 6 dias-multa, no piso" (e-STJ, fls. 35-36).<br>Em seguida, no julgamento dos embargos de divergência defensivos, o Tribunal de origem fez consignar:<br>" ..  Preservada embora a posição dos eminentes Desembargadores Juscelino Batista e Sérgio Ribas, mais consentânea a análise levada a efeito pelo preclaro Desembargador Luis Augusto de Sampaio Arruda (declaração de voto divergente de fls. 162/164), no que diz com a fixação da pena-base no mínimo legal.<br>Com efeito, a existência de dois processos em andamento pela prática de furto (certidões de fls. 77/79), sem qualquer anotação de condenação com trânsito em julgado para a Defesa, não se presta à marcação de maus antecedentes, impondo-se a fixação da penabase no mínimo legal.<br>Em face do exposto, em consonância com o voto vencido, acolhem-se os embargos infringentes e, nos limites da divergência, fixa-se a pena-base de Anderson Augusto de Oliveira no mínimo legal; mantido, no mais, o v. Acórdão" (e-STJ, fls. 55-56).<br>Razão assiste ao impetrante.<br>No julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/2013, a Terceira Seção firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência".<br>Tem-se decidido, também, que se tratando de paciente que registra apenas uma condenação transitada em julgado anterior, não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, ainda que esta seja específica, como na hipótese dos autos.<br>Confira-se:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO AGRAVADA QUE COMPENSOU INTEGRALMENTE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. EXISTÊNCIA DE QUATRO CONDENAÇÕES ANTERIORES, SENDO QUE TRÊS DELAS FORAM UTILIZADAS NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, REMANESCENDO APENAS UMA PARA EFEITO DE REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE NOVO DESVALOR DA MULTIPLICIDADE DE CONDENAÇÕES NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. ESPECIFICIDADE DA REINCIDÊNCIA. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu a ordem, de ofício, para compensar integralmente a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea.<br>2. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.341.370/MT (Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 17/4/2013), sob o rito do art. 543-C c/c 3º do CPP, consolidou entendimento no sentido de que "É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência".<br>3. A Terceira Seção, no julgamento do HC n. 365.963/SP, ocorrido em 11/10/2017, firmou a tese de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor à conduta do acusado que ostente outra condenação pelo mesmo delito.<br>4. Hipótese em que o agravado possui quatro condenações anteriores, mas as instâncias ordinárias sopesaram três delas na primeira fase da dosimetria, remanescendo apenas uma condenação para efeito de reincidência.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC 383.742/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 8/2/2018, DJe 23/2/2018, grifou-se).<br>Nesse contexto, deve ser revista a dosagem da pena, a fim de proceder à compensação integral entre a recidiva e a confissão espontânea na segunda fase do cálculo dosimétrico.<br>Passa-se, assim, à nova dosagem da reprimenda.<br>Partindo da pena-base de 2 anos de reclusão, mais 10 dias-multa, deve a reprimenda permanecer inalterada na etapa intermediária, nos termos do acima declinado. Em seguida, pela tentativa, a pena merece redução de 1/2, totalizando 1 ano de reclusão, mais 5 dias-multa.<br>Ante o exposto, não conheço do writ, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de reduzir a pena a 1 ano de reclusão, além do pagamento de 5 dias-multa.<br>É o voto.