EMENTA<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. PECULATO-DESVIO. DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE ACENTUADA. MAIOR GRAU DE CENSURA EVIDENCIADO. PERSONALIDADE DESVIRTUADA DO AGENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. UTILIZAÇÃO DE ELEMENTOS INERENTES À PRÁTICA DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. CONSEQUÊNCIAS. CORRETA VALORAÇÃO DO EXPRESSIVO PREJUÍZO CAUSADO AO ERÁRIO. DESPROPORCIONALIDADE DO AUMENTO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. INOCORRÊNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório.<br>3. Para fins de individualização da pena, a culpabilidade deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. Ainda que a condição de servidor público seja elementar dos tipos penais de dispensa de licitação e peculato, outras pessoas podem igualmente cometê-los, em face das normas de extensão previstas nos arts. 29 e 30, do CP. Na hipótese, o acórdão mencionou uma condição específica dele, de Secretário de Orçamento e Finanças, ressaltando que o paciente teria fornecido a dotação orçamentária sem a qual a contratação fraudulenta não seria possível, o que demonstra o dolo intenso e o maior grau de censura a ensejar resposta penal superior.<br>4. A personalidade do agente, por sua vez, resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perícia. Tendo a Corte Estadual ressaltado que o paciente ocupa cargo público desde 1993, na condição de educador, possuindo alto grau de instrução, com elevado prestígio social e expressiva renda, o que, contudo, não lhe afastou do caminho da criminalidade, é possível concluir pela personalidade criminosa do agente, sendo que os pressupostos fáticos apresentados não podem ser alterados nesta sumária via do habeas corpus, sob pena de indevido revolvimento fático probatório.<br>5. As circunstâncias do crime devem ser entendidas como os aspectos objetivos e subjetivos de natureza acidental que envolvem o fato delituoso. In casu, o modus operandi dos delitos não revela gravidade concreta superior à ínsita a tais crimes, não tendo sido declinada motivação concreta para a exasperação das penas por tal vetor. O desprezo pelo ordenamento jurídico e a certeza de que seus crimes não seriam descobertos e punidos são elementos inerentes à prática delitiva.<br>6. Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se correta se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. Na hipótese, o valor exorbitante do contrato, o qual foi desviado em curto espaço de tempo, gerando danos expressivos ao erário justifica a exasperação da pena-base.<br>7. No tocante ao quantum de aumento realizado na primeira fase da dosimetria, o entendimento atualmente dominante nesta Corte é de que não há um critério matemático absoluto, predominando uma discricionariedade regrada e motivada também neste ponto.<br>8. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício, a fim de reduzir a reprimenda do paciente para 6 anos, 8 meses e 15 dias de reclusão pela prática de peculato-desvio, mais 4 anos e 2 meses de detenção por dispensa indevida de licitações.<br>ACÓRDÃO<br>Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder "Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer, João Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.

RELATÓRIO<br>O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS:<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de EDMUNDO RIBEIRO TORK FILHO contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Amapá.<br>Consta dos autos que o paciente foi denunciado, juntamente com outros corréus, inclusive Deputados Estaduais, pela suposta prática dos crimes de peculato-desvio (art. 312, §1º do CPB), quadrilha (art. 288 do CP), dispensa ilegal de licitação (art. 89, caput, da Lei 8.666/1993), lavagem de capitais (art. 1º, I, da Lei 9.613/1998).<br>Nos autos da Ação Penal Originária 00000801-67.2014.8.03.0000, o paciente foi condenado pelo Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Amapá, à pena de 9 anos de reclusão e pagamento de 200 dias-multa pela prática do delito descrito no art. 312, § 1º, do CP, e, pelo crime do art. 89, caput, da Lei n. 8.666/1993, a 4 anos e 5 meses de detenção, mais o pagamento de multa de 2% (dois por cento) do valor do contrato celebrado, a serem cumpridas no regime inicial fechado. O acórdão restou assim ementado:<br>"PENAL E PROCESSUAL PENAL. AÇÃO PENAL. ORDENAÇÃO DE DESPESA NÃO AUTORIZADA. DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO. PECULATO DESVIO. LAVAGEM DE DINHEIRO. FALSIDADE IDEOLÓGICA. QUADRILHA. PARLAMENTAR ESTADUAL. PRELIMINARES. ILICITUDE DAS PROVAS. PODER INVESTIGATIVO DO MINISTÉRIO PÚBICO. PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA.MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL. PERDA DE CARGO, FUNÇÃO PÚBLICA OU MANDATO ELETIVO. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE REPARAÇÃO POR DANOS CAUSADOS. AFASTAMENTO CAUTELAR.<br>1) O Supremo Tribunal Federal reconheceu, em sede de repercussão geral, a competência do Mistério Público para promover, por autoridade própria e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado (RE nº 593727).<br>2) Por ser prescindível a instauração de inquérito penal para a propositura de ação penal, o Ministério Público pode oferecer denúncia com base em elementos de informação obtidos em inquéritos civis, instaurados para a apuração de ilícitos civis e administrativos, no curso dos quais se vislumbre suposta prática de ilícitos penais. Precedentes STF.<br>3) O inquérito policial e o procedimento investigatório ultimado pelo Ministério Público, por conterem elementos meramente informativos, não se submetem ao crivo do contraditório e não garantem ao indiciado o exercício da ampla defesa.<br>4) A legalidade das provas obtidas na Operação Eclésia foi confirmada nos autos da Reclamação Constitucional nº 0000413- 33.2015.8.03.0000, inexistindo vício no cumprimento da medida cautelar de busca e apreensão, uma vez que foram devidamente preenchidos os respectivos autos de arrecadação.<br>5) O crime previsto no art. 359-D do Código Penal repele a despesa não autorizada previamente em lei ou em desacordo com a autorização legal, devendo a acusação especificar qual o dispositivo infringido. Precedentes STJ.<br>6) Nos termos do art. 383 do Código de Processo Penal poderá o juiz aplicar nova definição jurídica dos fatos para adequar a figura típica ao que foi narrado na inicial, sem trazer prejuízo ao réu, que se defende dos fatos a ele imputados.<br>7) Comprovado nos autos terem os agentes promovido a dispensa ilegal de licitação para contratação direta de empresa terceirizada, para prestação de serviço, configurado o crime tipificado no art. 89, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993.<br>8) No peculato-desvio o agente dá destinação diversa à coisa, valendo-se do 1 cargo público que exerce, por estar dentro de sua esfera de atribuições, não havendo necessidade da obtenção do proveito visado, bastando que ocorra o desvio. Precedentes STF E STJ.<br>9) O crime de lavagem de capitais exige a execução de diversas etapas, tais como conversão, dissimulação e integração. Afasta-se do tipo o mero proveito econômico do produto do crime, pois o agente deve dar aparência de licitude aos valores provenientes de infrações penais ao tentar incorporá-los ao seu patrimônio ou de terceiros.<br>10) Aquele que omite, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele insere ou faz inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante pratica falsidade ideológica. Neste caso, o agente deve ter ciência da falsidade da declaração, sendo irrelevante que tenha obtido, ou não, a concretização posterior do fim buscado.<br>11) A configuração do revogado crime de quadrilha ou bando requer a comprovação da união de no mínimo quatro pessoas, de forma estável e duradoura, com vistas à prática de um número indeterminado de crimes.<br>12) O cálculo da pena deve obedecer ao método trifásico disposto no art. 68 do Código Penal, cabendo ao julgador examinar e valorar fundamentadamente os critérios dispostos no art. 59 do mesmo Diploma Legal e aplicar a reprimenda penal necessária e suficiente para a prevenção e reprovação do crime.<br>13) O regime inicial de cumprimento de pena deve ser fixado com base no resultado da soma ou da unificação das penas arbitradas, independentemente da espécie de pena privativa de liberdade, seja reclusão ou detenção, consoante inteligência do art. 111 da Lei de Execuções Penais. Precedentes STF e STJ.<br>14) Consoante disposto no art. art. 92, I, do Código Penal, pode ser decretada a perda do cargo, função pública ou mandato eletivo, em face de condenação a pena privativa de liberdade superior a 1 (um) ano, por crime praticado com abuso de poder ou violação de dever funcional.<br>15) A condenação ao pagamento de indenização a título de reparação por danos causados deve ser precedida de pedido formal do Ministério Público ou do ofendido, para viabilizar o contraditório e a ampla defesa aos réus.<br>Contudo, referido pedido não precisa compor a denúncia, podendo ser apresentado em qualquer momento no curso do processo.<br>16) Constante nos autos provas robustas da prática delitiva e do potencial ofensivo do réu, que utilizou o cargo de gestão para a prática dos crimes objetos da presente ação e de outros posteriores, justificada a imposição de medida cautelar de afastamento.<br>17) Ação Penal julgada em parte procedente, por maioria." (e-STJ, fls. 35-36).<br>Neste writ, a defesa alega que o paciente está sendo submetido a constrangimento ilegal caracterizado pela carência de motivação concreta para a elevação da pena-base, em clara ofensa ao art. 59 do CP.<br>Sustenta, para tanto, que a culpabilidade do agente não merece ser negativamente valorada, por terem sido utilizados elementos integrantes da figura típica do peculato, pois o fato de "o réu desvirtuar-se de sua função pública" faz parte da própria estrutura do delito.<br>Quanto à personalidade, afirma, em síntese, que a circunstância de ser o agente pessoa preparada, bem como a desnecessidade do cometimento do crime, sob o prisma da condição econômica/financeira, são elementos do próprio tipo penal, sendo que a existência de processos em seu desfavor não pode ser utilizada para agravar a pena-base, sob pena de ofensa à Súmula 444 do STJ.<br>Em relação às circunstâncias dos crimes, salienta que "todas as alegações apontadas no v. acórdão para desfavorecer essa circunstância judicial, são elementos da figura típica do crime de peculato" (e-STJ, fl. 14).<br>No que tange às consequências, afirma que o expressivo dano ao erário é ínsito aos crimes praticados pelo agente.<br>Por fim, aduz violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, pois a Corte Estadual "ao aplicar a dosimetria da pena-base, para ambos os crimes, fê-lo de forma exacerbada e desproporcional, vez que exacerbou quase 2/3 para cada circunstancia negativa, um aumento de mais que um triplo da pena mínima cominada, tão-somente em face das 4 circunstâncias judiciais tidas como desfavoráveis" (e-STJ, fl. 21), sendo certo a aplicação da fração de 1/6 para cada circunstância judicial.<br>Pugna, liminarmente e no mérito, pela concessão da ordem a fim de que sejam afastadas as circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, por ausência de fundamentação idônea, mantendo sua pena-base no mínimo legal ou, subsidiariamente, que seja aplicado o aumento de 1/6 da pena mínima por cada circunstância judicial desfavoravelmente valorada.<br>Indeferida a liminar (e-STJ, fl. 124), o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus (e-STJ, fls. 154-166).<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. PECULATO-DESVIO. DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE ACENTUADA. MAIOR GRAU DE CENSURA EVIDENCIADO. PERSONALIDADE DESVIRTUADA DO AGENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. UTILIZAÇÃO DE ELEMENTOS INERENTES À PRÁTICA DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. CONSEQUÊNCIAS. CORRETA VALORAÇÃO DO EXPRESSIVO PREJUÍZO CAUSADO AO ERÁRIO. DESPROPORCIONALIDADE DO AUMENTO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. INOCORRÊNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório.<br>3. Para fins de individualização da pena, a culpabilidade deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. Ainda que a condição de servidor público seja elementar dos tipos penais de dispensa de licitação e peculato, outras pessoas podem igualmente cometê-los, em face das normas de extensão previstas nos arts. 29 e 30, do CP. Na hipótese, o acórdão mencionou uma condição específica dele, de Secretário de Orçamento e Finanças, ressaltando que o paciente teria fornecido a dotação orçamentária sem a qual a contratação fraudulenta não seria possível, o que demonstra o dolo intenso e o maior grau de censura a ensejar resposta penal superior.<br>4. A personalidade do agente, por sua vez, resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perícia. Tendo a Corte Estadual ressaltado que o paciente ocupa cargo público desde 1993, na condição de educador, possuindo alto grau de instrução, com elevado prestígio social e expressiva renda, o que, contudo, não lhe afastou do caminho da criminalidade, é possível concluir pela personalidade criminosa do agente, sendo que os pressupostos fáticos apresentados não podem ser alterados nesta sumária via do habeas corpus, sob pena de indevido revolvimento fático probatório.<br>5. As circunstâncias do crime devem ser entendidas como os aspectos objetivos e subjetivos de natureza acidental que envolvem o fato delituoso. In casu, o modus operandi dos delitos não revela gravidade concreta superior à ínsita a tais crimes, não tendo sido declinada motivação concreta para a exasperação das penas por tal vetor. O desprezo pelo ordenamento jurídico e a certeza de que seus crimes não seriam descobertos e punidos são elementos inerentes à prática delitiva.<br>6. Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se correta se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. Na hipótese, o valor exorbitante do contrato, o qual foi desviado em curto espaço de tempo, gerando danos expressivos ao erário justifica a exasperação da pena-base.<br>7. No tocante ao quantum de aumento realizado na primeira fase da dosimetria, o entendimento atualmente dominante nesta Corte é de que não há um critério matemático absoluto, predominando uma discricionariedade regrada e motivada também neste ponto.<br>8. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício, a fim de reduzir a reprimenda do paciente para 6 anos, 8 meses e 15 dias de reclusão pela prática de peculato-desvio, mais 4 anos e 2 meses de detenção por dispensa indevida de licitações.<br>VOTO<br>O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (RELATOR):<br>Esta Corte -HC 535.063, TerceiraSeção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, PrimeiraTurma, Rel. Min.Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, SegundaTurma, Rel. Min.Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>Para permitir a análise dos critérios utilizados na dosimetria da pena, faz-se necessário expor excertos do acórdão ora impugnado:<br>" ..  3. EDMUNDO RIBEIRO TORK FILHO: As condutas incriminadas e atribuídas ao réu incidem no mesmo juízo de reprovabilidade. Daí, impõe-se uma única apreciação sobre as circunstâncias judiciais enunciadas no art. 59 do Código Penal, visando evitar repetições desnecessárias.<br>3.1 Circunstâncias Judiciais:<br>a) culpabilidade: desfavorável. A culpabilidade mostrou-se exacerbada. O réu era ocupante do cargo de Secretário de Orçamento e Finanças, com o qual deveria representar e defender os interesses da coletividade, cuidando com zelo e probidade do erário. Contudo, optou por ter participação ativa nos crimes, fornecendo dotação orçamentária sem a qual a contratação não seria possível, fazendo-o em valores exorbitantes e sem qualquer justificativa, ao invés de fiscalizar a utilização das verbas públicas. Desvirtuou-se de suas verdadeiras funções e optou por praticar crimes no exercício da função pública, visando satisfazer seus intentos egoísticos.<br>b) antecedentes: favorável. Embora responda criminalmente a várias ações penais em curso, com algumas condenações, não houve trânsito em julgado de nenhuma delas, o que impede sua valoração negativa, a teor da Súmula nº 44 do Superior Tribunal de Justiça.<br>c) conduta social: favorável. Não constam nos autos elementos suficientes para demonstrar uma conduta social desajustada no meio que vive.<br>d) personalidade: desfavorável. Conforme explicitado por Guilherme de Souza Nucci, é imprescindível à valoração da personalidade uma "análise do meio e das condições onde o agente se formou e vive, pois o bem-nascido que tende ao crime deve ser mais severamente apenado do que o miserável que tenha praticado uma infração penal para garantir a sobrevivência" (Manual de direito penal: parte geral: parte especial. 7. Ed. Ver. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011). No presente caso, o réu declarou ser servidor público estadual desde 1993, ocupante do cargo de professor, além de ter exercido a profissão de professor e Coordenador do Curso de Contabilidade e Coordenador dos Cursos de Pós-Graduação na Faculdade CEAP, após ter concluído seu Mestrado em Contabilidade, tendo permanecido na instituição de ensino por 6 (seis) anos, no período de 2005 a 2011, ocasião em que saiu e assumiu o cargo de Secretário de Orçamento e Finanças da ALAP, por convite do réu MOISÉS REÁTEGUI DE SOUZA, percebendo nele rem uneração líquida de R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais). Além disso, declarou que eventualmente é convidado a lecionar aulas de pós-graduações no Estado do Amapá e em outros Estados Federados, o que apenas corrobora seu prestígio e sua expressiva renda, suficiente para usufruir vida confortável. Assim, não teria o réu fundamento para se valer de sua condição como servidor público para, no exercício do cargo, aumentar de forma ilícita seu patrimônio pessoal. Este fato revela sua personalidade perigosa, mormente quando analisados os inúmeros crimes a ele atribuídos, em tese, objetos de diversas ações penais em trâmite neste Eg. Tribunal, e o valor final desviado dos cofres públicos em um tempo exíguo. Foge à normalidade o agente detentor de expressivo prestígio social que o marginaliza para, em conduta contrária àquele que pregou durante tantos anos na condição de educador, praticar crimes, demonstrando assim personalidade manipuladora e dissimulada.<br>e) motivos: favorável. Não ultrapassam aos inerentes ao tipo.<br>f) circunstâncias: desfavoráveis. Pelo modus operandi dos delitos, vê-se que o réu burlou diversas regras que pautam a conduta do agente público para consumar os crimes em tela, em completo desprezo ao ordenamento jurídico e à instituição da Justiça, diante da certeza de que seus crimes não seriam descobertos e punidos, uma vez que se valeu de sua posição para praticar atos para impedir sua responsabilização penal. Resta evidente a sua ousadia e, ao mesmo tempo, sua indiferença com a higidez do interesse público.<br>f) consequências: desfavoráveis. O valor do contrato se mostra exorbitante, bem como foi desviado em um curto espaço de tempo, realizado em apenas dois pagamentos, gerando expressivo dano ao erário, mormente se considerada a condição de miserabilidade, falência e sucateamento da Administração Pública Estadual.<br>g) comportamento da vítima: favorável. Sem elementos.<br>À vista de tais circunstâncias examinadas, impõe-se uma resposta penal compatível com a necessidade e suficiência para a reprovação e prevenção dos crimes, conforme a seguir:<br>3.2 Cálculo da pena: será utilizado o critério intervalar para fixar o valor a ser atribuído a cada circunstância judicial desfavorável. Consiste na subtração da pena máxima pela pena mínima, devendo a diferença ser dividida por 8 (oito), quantidade de circunstâncias judiciais, de modo que o quociente corresponderá a cada uma delas.<br>a) Dispensa indevida de licitações: prevê pena de detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Consoante critério intervalar, majoro em 3 (três) meses cada circunstância judicial desfavorável, de modo que em face das 4 (quatro) circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena base em 4 (quatro) anos de detenção e pagamento de multa de 2% (dois por cento) do valor do contrato celebrado. Na segunda fase, reconheço a agravante prevista no art. 62, I, do Código Penal, uma vez que o réu, em conjunto com Moisés e Jorge, figuraram como mentores dos crimes, valendo-se da condição de ordenadores de despesas, indicaram dotação orçamentária e autorizaram o pagamento sem a comprovação da prestação do serviço contratado, razão pela qual majoro em 5 (cinco) meses a pena. Inexistirem circunstâncias atenuantes. Na terceira fase, torno definitiva a pena, à míngua de causas de aumento e diminuição, em 4 (quatro) anos e 5 (cinco) meses de detenção e pagamento de multa de 2% (dois por cento) do valor do contrato celebrado , o que corresponde a R$ 7.948,60 (sete mil, novecentos e quarenta e oito reais e sessenta centavos).<br>b) Peculato desvio: prevê pena de reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. Consoante critério intervalar, majoro em 1 (um) ano e 3 (três) meses cada circunstância judicial desfavorável, de modo que em face das 4 (quatro) circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena base em 7 (sete) anos de reclusão. Ademais, atento aos ditames do art. 49 do CP, e levando-se em consideração a quantidade da pena corporal aplicada, a gravidade do crime exteriorizada pela quebra da confiança e da lealdade para com a Administração, fixo-lhe o pagamento de 180 (sessenta) dias-multa, à base de 3/30 (três trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, que a situação econômica é capaz de suportar, considerando ter declarado ser servidor público estadual, ocupante de cargo de professor, inclusive, dada a sua formação universitária e de mestre em contabilidade tem atuado nos cursos de pós-graduação em instituições de ensino privadas. Até porque uma das finalidades da pena, inclusive, a de multa é a prevenção. E , sanções brandas, para crimes contra a Administração Pública, acabam estimulando a reiteração deles, banalizando, assim, o Princípio da Moralidade, o que, de modo geral, é extremamente reprovável pela coletividade. Na segunda fase, reconheço a agravante prevista no art. 62, I, do Código Penal, uma vez que o réu, em conjunto com Moisés e Jorge, figuraram como mentores dos crimes, valendo-se da condição de ordenadores de despesas, indicaram dotação orçamentária e autorizaram o pagamento sem a comprovação da prestação do serviço contratado, razão pela qual majoro a pena em 2 (dois) anos e 20 (vinte) dias- multa. Na terceira fase, torno definitiva a pena, à míngua de causas de aumento e diminuição, em 9 (nove) anos de reclusão e pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, à base de 3/30 (três trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato.<br>c) Concurso material: torno a pena definitiva em 9 (nove) anos de reclusão e pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, à base de 3/30 (três trinta avos) do mínimo vigente à época do fato, e de 4 (quatro) anos e 5 (cinco) meses de detenção e o pagamento de multa de 2% (dois por cento) do valor do contrato celebrado, o que corresponde a R$ 7.948,60 (sete mil, novecentos e quarenta e oito reais e sessenta centavos). Para fins de cumprimento das penas privativas de liberdade (reclusão e detenção), fixo o regime inicial fechado, uma vez que a soma supera 8 (oito) anos e o réu possui 4 (quatro) circunstâncias judiciais desfavoráveis, que não recomendam a fixação de regime diverso.<br>d) Substituição da pena ou suspensão condicional: inaplicável frente às circunstâncias judiciais desfavoráveis.<br>e) Efeito da condenação - perda do cargo, função pública ou mandato eletivo:<br>decretada. Consoante disposto no art. art. 92, I, do Código Penal, deve ser decretada a perda do cargo, função pública ou mandato eletivo em face de condenação a pena privativa de liberdade superior a 1 (um) ano, por crime praticado com abuso de poder ou violação de dever funcional. No presente caso, restam satisfeitos os requisitos para a aplicação do aludido efeito da condenação, por terem sido os delitos praticados com violação do dever funcional de probidade ao qual o agente público se submete, valendo-se do cargo público para o qual foi nomeado, sendo assim condenado a pena superior a 1 (um) ano." (e-STJ, fls. 95-98).<br>A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório<br>In casu, verifica-se que a pena-base foi exasperada a título de culpabilidade, personalidade, circunstâncias e consequências do crime.<br>Para fins de individualização da pena, a culpabilidade deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. Ainda que a condição de servidor público seja elementar dos tipos penais de dispensa de licitação e peculato, outras pessoas podem igualmente cometê-los, em face das normas de extensão previstas nos arts. 29 e 30, do CP. Ademais, embora servidor público, o acórdão mencionou uma condição específica dele, de Secretário de Orçamento e Finanças, o que torna seu crime mais reprovável que outras infrações penais da mesma espécie, principalmente considerando que o paciente teria fornecido a dotação orçamentária sem a qual a contratação fraudulenta não seria possível, o que demonstra o dolo intenso e o maior grau de censura a ensejar resposta penal superior.<br>A personalidade do agente, por sua vez, resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perícia.<br>Inicialmente cumpre ressaltar que é pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.<br>A propósito, esta é a orientação trazida pelo enunciado na Súmula 444 desta Corte: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base."<br>Nesse sentido:<br>"HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. TENTATIVA DE ROUBO MAJORADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AÇÕES PENAIS EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 444/STJ. REGIME PRISIONAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO QUE SE ALICERÇOU NA GRAVIDADE CONCRETA DO TIPO PENAL VIOLADO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.<br>2. Como é cediço, ações penais em andamento não se prestam a majorar a reprimenda, seja a título de maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade voltada para o crime, em respeito ao princípio da presunção de não culpabilidade, nos termos da Súmula n.<br>444/STJ.<br>3. No caso, o fundamento "Andou bem a D. Juíza sentenciante ao fixar a pena-base acima do mínimo legal considerando as condições desfavoráveis do ora apelante especialmente com relação à anotação em sua Ficha de antecedentes criminais, doc. 081, que embora esteja sem o trânsito em julgado denota uma pecha negativa em sua conduta social. " não se presta a valorar negativamente os vetores do art. 59 do código Penal, porquanto a ausência de trânsito em julgado da condenação viola o princípio da não culpabilidade, conforme dispõe o enunciado n. 444 desta Corte Superior.<br>4. Segundo o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.<br>5. Inexiste ilegalidade no estabelecimento do regime inicial fechado quando apontados dados fáticos suficientes a indicar a gravidade concreta do crime - na espécie, roubo praticado em concurso de agentes, em que a vítima foi agredida com um soco no rosto.<br>6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente." (HC 417.909/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 20/10/2017, grifou-se).<br>In casu, todavia, o Colegiado de origem ressaltou que o paciente ocupa cargo público desde 1993, na condição de educador, possuindo alto grau de instrução, com elevado prestígio social e expressiva renda, o que, contudo, não lhe afastou do caminho da criminalidade. Tal circunstância, cujos pressupostos fáticos não podem ser alterados nesta sumária via do habeas corpus, sob pena de indevido revolvimento fático probatório, permite concluir pela personalidade criminosa do agente.<br>Por outro lado, para fins do art. 59 do Código Penal, as circunstâncias do crime devem ser entendidas como os aspectos objetivos e subjetivos de natureza acidental que envolvem o fato delituoso. No caso, o modus operandi dos delitos não revela gravidade concreta superior à ínsita a tais crimes, não tendo sido declinada motivação concreta para a exasperação das penas por tal vetor. O desprezo pelo ordenamento jurídico e a certeza de que seus crimes não seriam descobertos e punidos são elementos inerentes à prática delitiva.<br>Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se correta se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. Na hipótese, o valor exorbitante do contrato, o qual foi desviado em curto espaço de tempo, gerando danos expressivos ao erário justifica a exasperação da pena-base.<br>Isso porque, nos termos do entendimento consolidado nesta Corte Superior, "a fixação da pena-base acima do mínimo legal está devidamente fundamentada na avaliação negativa das consequências do crime, tendo em vista o expressivo valor do prejuízo causado aos cofres públicos (R$ 7.518.343,45)" (HC 464.514/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 4/12/2018, DJe 19/12/2018).<br>Nesse contexto, deve ser afastado o aumento das penas-base pelas "circunstâncias" do crime, devendo ser mantida exasperação das reprimendas, na primeira fase da dosimetria, a título de "culpabilidade", "consequências " e "personalidade".<br>No tocante ao quantum de aumento realizado na primeira fase da dosimetria, não se constata a ocorrência de flagrante ilegalidade.<br>Isto porque o entendimento atualmente dominante nesta Corte é de que não há um critério matemático absoluto, predominando uma discricionariedade regrada e motivada também neste ponto.<br>Neste sentido, trago à colação os seguintes julgados:<br>"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO CONTRA O INSS (ART. 171, §3º, DO CP). DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça.<br>2. O Tribunal a quo asseverou que o acusado admitiu que aceitou participar do crime em questão em troca de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), os quais lhe foram pagos em drogas (crack e maconha). Ora, tal fundamento justifica a exasperação da reprimenda, até porque o fato de participar da conduta criminosa mediante pagamento configura a agravante do art. 62, inciso IV, do CP, que não fora utilizada na segunda fase da dosimetria.<br>3. Quando da cominação das penas referentes a delitos praticados contra a Administração Pública, a Terceira seção desta Corte vem entendendo ser possível o agravamento da pena-base com fundamento no prejuízo sofrido pelos cofres públicos, quando o valor deste representar montante elevado, dada a maior reprovabilidade da conduta. No presente caso, as instâncias ordinárias não se utilizaram de dados genéricos e vagos para justificar a exasperação da pena-base ao valorar negativamente as consequências do delito, uma vez que a conduta delitiva gerou prejuízo aos cofres previdenciários da ordem de R$ 42.065,12, o que demonstra a maior reprovabilidade da conduta.<br>4. Agravo regimental não provido. " (AgRg no AREsp 1694215/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 6/10/2020, DJe 13/10/2020, grifou-se);<br>"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE DA DROGA. 1.725 KG DE MACONHA (MIL E SETECENTOS E VINTE E CINCO QUILOGRAMAS). ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTUM DE AUMENTO. ACÓRDÃO RECORRIDO REFORMADO. CRITÉRIO MATEMÁTICO ADOTADO EM SEGUNDA INSTÂNCIA. PENAS BÁSICAS FIXADAS NA SENTENÇA NOS PATAMARES DE 9 (NOVE) ANOS E DE 8 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO. RESTABELECIMENTO DAS SANÇÕES. DESPROPORCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A natureza e a quantidade da droga justificam a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. No caso, diante da quantidade de 1.725 kg de maconha, além da culpabilidade de um dos réus, mostram-se proporcionais as penas fixadas em primeira instância.<br>2. Conforme a orientação jurisprudência desta Corte, "A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente" (AgRg no HC 188.873/AC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 16/10/2013).<br>3. Agravo regimental desprovido. " (AgRg no AREsp 1541089/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/9/2020, DJe 30/9/2020, grifou-se);<br>"HABEAS CORPUS. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. DOSIMETRIA DA PENA. NÍVEL DE ÁLCOOL NO SANGUE MUITO SUPERIOR AO MÍNIMO PREVISTO NA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. VETORIAL NEGATIVADA. LEGALIDADE. PROPORCIONALIDADE DO QUANTUM FIXADO. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO ARITMÉTICO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE.<br>1. Em princípio, questões relativas à dosimetria da pena não são suscetíveis de apreciação em sede de habeas corpus, que depende da valoração de circunstâncias fáticas, o que é próprio de se fazer nas instâncias ordinárias. Apenas nos casos em que haja violação dos critérios legais ou flagrante desarrazoabilidade do critério adotado nas instâncias ordinárias para o estabelecimento da pena é possível corrigir-se a dosimetria por esta via especial.<br>2. Segundo a legislação em vigor (art. 306, § 1º, do CTB), a quantidade de álcool por litro de sangue (6 dg) ou por litro de ar alveolar (0,3 mg) é um dos meios pelo qual é possível inferir a potencial redução da capacidade psicomotora do condutor do veículo automotor.<br>3. Sendo assim, a quantidade de álcool ingerida pelo réu pode ser um modulador na fixação da pena-base, porquanto, como é de conhecimento comum, quanto maior o consumo de álcool, menor a capacidade motora e de entendimento do indivíduo, ou seja, o nível de embriaguez está proporcionalmente ligado ao potencial de perigo gerado pela conduta.<br>4. Na hipótese, constatado que o nível de álcool no organismo do réu (1,12 mg/L de ar alveolar) era três vezes superior ao limite previsto pela legislação (0,3 mg/L de ar alveolar) não há ilegalidade na exasperação da pena-base, pelas circunstâncias da ação delituosa (maior potencial de perigo).<br>5. "A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, é possível que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto" (AgRg no HC n. 445.853/BA, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe10/9/2018).<br>6. Ordem denegada." (HC 587.193/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 18/8/2020, DJe 26/8/2020, grifou-se).<br>Nesse contexto, não é inválido o critério aritmético efetuado pelo acórdão, dando valor idêntico a cada uma das circunstâncias judiciais prevista no art. 59, do CP, o que está dentro da discricionariedade fundamentada do órgão de origem, não havendo que se falar em desproporcionalidade.<br>Neste contexto, evidenciada flagrante ilegalidade em relação à primeira fase da dosimetria, passa-se à nova análise da pena aplicada ao paciente.<br>Mantendo como desabonadoras a culpabilidade, a personalidade e as consequências do crime, resta justificado o incremento da básica. Considerando o aumento ideal em 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, que corresponde a 2 anos no caso da dispensa indevida de licitação, e 10 anos em relação ao peculato-desvio, chega-se ao incremento, respectivamente, de cerca de 3 meses e 1 ano 3 meses por cada vetorial desabonadora.<br>Dispensa indevida de licitações:<br>Reconhecidas três circunstâncias judiciais desfavoráveis, deve a pena-base ser fixada em 3 anos e 9 meses de detenção. Na segunda fase da dosimetria, mantido o aumento de 5 meses pela agravante do art. 62, I, do Código Penal, por ser mais favorável ao réu, chega-se à pena de 4 anos e 2 meses de detenção, a qual se torna definitiva, ante a inexistência de causas de aumento e diminuição de pena.<br>Peculato-desvio:<br>Havendo três circunstâncias judiciais desfavoráveis, deve a pena-base ser fixada em 5 anos e 9 meses de reclusão. Na segunda fase da dosimetria, reconhecida a agravante do art. 62, I do CP, deve a reprimenda ser majorada em 1/6, por ser excessivo o aumento de 2 anos de reclusão, chegando-se à pena de 6 anos, 8 meses e 15 dias de reclusão, a qual se torna definitiva, ante a inexistência de causas de aumento e diminuição de pena.<br>Aplicada a regra do art. 69 do CP e somadas as penas corporais aplicadas, fica estabelecido o total de 6 anos, 8 meses e 15 dias de reclusão, mais 4 anos e 2 meses de detenção.<br>Por fim, deve ser mantido o regime prisional fechado, pois, a teor do art. 111 do CP, "na unificação das penas, devem ser consideradas cumulativamente tanto as reprimendas de reclusão quanto as de detenção para efeito de fixação do regime prisional, porquanto constituem penas de mesma espécie, ou seja, ambas são penas privativas de liberdade" (AgRg no HC 473.459/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1/3/2019).<br>Ante o exposto, não conheço do writ, mas concedo habeas corpus, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda do paciente para 6 anos, 8 meses e 15 dias de reclusão, mais 4 anos e 2 meses de detenção.<br>É o voto.