EMENTA<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO. ARMA BRANCA. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. VALORAÇÃO COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. POSSIBILIDADE. REFORMATIO IN PEJUS NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO.<br>1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. O delito em análise foi praticado com o emprego de arma branca, situação, de fato, não mais abrangida como majorante do crime de roubo, uma vez que a Lei n. 13.654/2018 revogou o inciso I do § 2º do art. 157 do CP.<br>3. Tendo em vista a abolitio criminis, promovida pela referida lei, e em observância ao art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, era mesmo de rigor a aplicação da novatio legis in mellius, excluindo-se, na terceira fase, a causa de aumento do art. 157, § 2º, inciso I, do CP.<br>4. É pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que o emprego de arma branca, "embora não configure mais causa de aumento do crime de roubo, poderá ser utilizado para majoração da pena-base, quando as circunstâncias do caso concreto assim justificarem." (HC 436.314/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 16/8/2018, DJe 21/8/2018).<br>5. Mesmo em recurso exclusivo da defesa é possível que o Tribunal passe a considerar o emprego de arma branca como circunstância judicial desfavorável, sem que isso configure ofensa ao princípio da reformatio in pejus, "desde que se valha de elementos contidos na sentença condenatória e não agrave a situação do réu." (HC 462.160/RJ, minha Relatoria, Quinta Turma, julgado em 6/11/2018, DJe 13/11/2018).<br>6. No caso, não houve aumento da reprimenda originalmente imposta tampouco falta de justificativa para o reconhecimento da maior reprovabilidade da conduta na primeira fase, tendo sido mantida a correta classificação dos fatos delituosos.<br>7. Writ não conhecido.<br>ACÓRDÃO<br>Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer, João Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.

RELATÓRIO<br>EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de VITOR INÁCIO FERNANDES DOS SANTOS contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos, 7 meses e 24 dias, pela prática do crime do art. 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal.<br>Após o trânsito em julgado do decreto condenatório, a defesa requereu a aplicação retroativa da Lei n. 13.654/2018, tendo o pleito sido parcialmente deferido a fim de reduzir a reprimenda a 8 anos e 3 meses de reclusão (e-STJ, fls. 103-109).<br>Irresignada, a defesa interpôs agravo em execução perante o Colegiado de origem, que desproveu o recurso, nos moldes da seguinte ementa:<br>"DIREITO PENAL. EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DE AGRAVO AVIADO PELA DEFESA. APLICAÇÃO RETROATIVA DA NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. ART. 4º DA LEI 13.654/2018. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO INCISO I DO § 2º DO ART. 157 DO CP. NOVO CÁLCULO DOSIMÉTRICO. ANÁLISE NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. EMPREGO DE ARMA BRANCA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO À COISA JULGADA NÃO ACOLHIDA. AFASTADA A ALEGADA REFORMATIO IN PEJUS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.<br>1. A Lei 13.654, de 23 de abril de 2018, ao revogar o inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal e acrescentar o inciso I § 2º-A, deixou de considerar o roubo com emprego de arma branca como uma das hipóteses de roubo circunstanciado.<br>2. Considerando a retroatividade da lei penal mais benéfica (art. 5º, XL, da CRFB c/c art. 2º, parágrafo único, do CP), no caso em tela, não há mais falar em causa de aumento de pena pelo emprego de arma branca, o que exige do Juízo da Execução a realização de novo cálculo dosimétrico.<br>3. Ao realizar a readequação da aplicação da pena, admite-se o deslocamento da incidência da causa de aumento de pena do concurso de agentes, utilizada na sentença condenatória para negativar as circunstâncias do crime (1ª fase), para a terceira fase da dosimetria da pena, com o objetivo de circunstanciar o crime de roubo. Da mesma forma, diante da novatio legis in mellius, mostra-se cabível a transposição do emprego da arma branca (art. 157, I, do CP, antiga redação), anteriormente utilizado para qualificar o roubo, para a primeira fase de aplicação da pena, a fim de julgar desfavorável o vetor circunstâncias do crime. 4. Agravo conhecido e não provido " (e-STJ, fl. 137).<br>Neste mandamus, a Defensoria Pública sustenta, em síntese, que: a) "o artigo 4º da Lei n. 13.654, de 23 de abril de 2018, revogou expressamente a majorante prevista no inciso I do artigo 157 do Código Penal, instituindo como causa de aumento de pena somente o uso de arma de fogo"; b) "a retroatividade da lei mais benéfica guarda previsão constitucional, no inciso XL do art. 5º da Constituição Federal, e legal, no parágrafo único do artigo 2º do Código Penal, sendo que o artigo 66, inciso I da Lei 7.210/84 impõe ao Juízo de execução aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado"; c) "refazer a dosimetria invertendo o que restou determinado pela sentença penal condenatória se consubstancia em afronta ao artigo 185 da Lei 7.210/84, que prevê a ocorrência de excesso de execução sempre que algum ato for praticado além dos limites fixados na sentença"; d) "no que tange ao emprego de arma branca, não cabe ao Juízo da execução inserir critério de avaliação das circunstâncias judiciais não contemplado no título condenatório definitivo, sob pena de grave ofensa à coisa julgada"; e) " o reconhecimento de circunstância judicial (arma branca) de maneira diversa do contido no título condenatório definitivo - que considerou apenas o concurso de pessoas na primeira fase da dosimetria - representa indevida reformatio in pejus" (e-STJ, fls. 3-11).<br>Pugna, ao final, pela concessão da ordem para que seja cassado o acórdão proferido no julgamento do agravo em execução, determinando-se a retificação da liquidação do paciente com a correta dosimetria da pena.<br>Sem pedido de liminar, a Subprocuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não conhecimento do writ (e-STJ, fls. 160-167).<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO. ARMA BRANCA. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. VALORAÇÃO COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. POSSIBILIDADE. REFORMATIO IN PEJUS NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO.<br>1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. O delito em análise foi praticado com o emprego de arma branca, situação, de fato, não mais abrangida como majorante do crime de roubo, uma vez que a Lei n. 13.654/2018 revogou o inciso I do § 2º do art. 157 do CP.<br>3. Tendo em vista a abolitio criminis, promovida pela referida lei, e em observância ao art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, era mesmo de rigor a aplicação da novatio legis in mellius, excluindo-se, na terceira fase, a causa de aumento do art. 157, § 2º, inciso I, do CP.<br>4. É pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que o emprego de arma branca, "embora não configure mais causa de aumento do crime de roubo, poderá ser utilizado para majoração da pena-base, quando as circunstâncias do caso concreto assim justificarem." (HC 436.314/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 16/8/2018, DJe 21/8/2018).<br>5. Mesmo em recurso exclusivo da defesa é possível que o Tribunal passe a considerar o emprego de arma branca como circunstância judicial desfavorável, sem que isso configure ofensa ao princípio da reformatio in pejus, "desde que se valha de elementos contidos na sentença condenatória e não agrave a situação do réu." (HC 462.160/RJ, minha Relatoria, Quinta Turma, julgado em 6/11/2018, DJe 13/11/2018).<br>6. No caso, não houve aumento da reprimenda originalmente imposta tampouco falta de justificativa para o reconhecimento da maior reprovabilidade da conduta na primeira fase, tendo sido mantida a correta classificação dos fatos delituosos.<br>7. Writ não conhecido.<br>VOTO<br>EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):<br>Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Para permitir a análise dos critérios utilizados na dosimetria da pena, faz-se necessário expor excertos do acórdão proferido no julgamento do agravo em execução defensivo:<br>"Após o trânsito em julgado da sentença condenatória (13 de outubro de 2017), entrou em vigor, no dia 23 de abril de 2018, a Lei 13.654/2018, que - ao passo que incluiu o § 2º-A, recrudescendo a resposta penal aos crimes de roubo com emprego de arma de fogo, dentre outras hipóteses - revogou expressamente o inciso I do §2º do art. 157 do CP, o qual previa a causa de aumento de pena referente ao emprego de arma (própria ou imprópria).<br>Diante da nova redação legal - que restringiu a causa de aumento de pena àquelas hipóteses em que a arma empregada na prática do roubo seja de fogo - a Defesa Técnica do apenado, no bojo da execução penal 001338712201680070015, aviou pedido de aplicação retroativa da Lei 13.654/2018 à execução pelo crime de roubo qualificado, pois o delito foi cometido mediante o uso de arma branca.<br>Ao acolher parcialmente o pleito defensivo, o Juízo da Vara de Execuções Penais do Distrito Federal - VEP/DF afastou a tese de inconstitucionalidade formal e material da novatio legis in mellius (ID 19120020 - Pág. 89-94) e, em sequência, procedeu a novo cálculo dosimétrico, excluindo da conta de liquidação a menção à majorante do art. 157, §2º, inciso I, do CP.<br>Naquela oportunidade, o douto Magistrado procedeu à nova dosimetria da pena e passou a considerar na 1ª fase da dosimetria o emprego de arma branca e na 3ª etapa o concurso de agentes. Pela pertinência, transcrevo o trecho da decisão:<br>Compulsando os autos, verifico que, além do emprego de arma branca, estava presente outra causa de aumento, que, porém, foi considerada pelo juiz sentenciante na fixação da pena-base. Contudo, restando presente, após a inovação legislativa, apenas uma causa de aumento, de rigor que, por força do princípio da especialidade, seja ela considerada na terceira fase, passando-se a valorar o emprego da arma na primeira fase.<br>Considerando que mesmo diante do cenário delineado pela Lei 13.654/2018, mantêm-se os fundamentos para as exasperações levadas a cabo na primeira e na terceira fases da dosimetria em idênticos patamares, na medida em que valoro negativamente o emprego de arma branca na primeira fase de dosimetria, pois tal instrumento indubitavelmente representou maior risco à vida e integridade física da vítima. Nada a alterar na segunda fase de dosimetria. Por fim, na terceira fase, mantenho a pena majorada à razão mínima de 1/3, diante da segunda causa de aumento de pena reconhecida expressamente no decreto condenatório.<br>Ante o exposto, acolho parcialmente o pedido defensivo para aplicar retroativamente a Lei 13.654/2018 para, sem alterar a quantidade de pena e o regime fixados no decreto condenatório, determinar tão somente a retificação da conta de liquidação para excluir da incidência legal a menção ao inciso I do §2º do art. 157 do Código Penal.<br>A Constituição Federal autoriza (art. 5º, inciso XL) e o Código Penal impõe (art. 2º) que a lei penal mais nova retroaja se, de qualquer modo, favorecer o réu, ainda que já tenha ocorrido o trânsito em julgado, cabendo ao juízo da execução a aplicação da lei posterior, nos termos do art. 66, inciso I, da Lei de Execução Penal.<br>In casu, o recorrente, em resumo, aponta que a decisão recorrida violou os princípios da intangibilidade da coisa julgada (art. 5º, XXXVI, da CRFB) e da non reformatio in pejus (art. 617 do CPP), pois "descabe ao magistrado da execução penal modificar o título condenatório transitado em julgado, para - substituindo-se às instâncias competentes - fazer prevalecer o seu juízo particular de censura em detrimento daquele promovido no processo de conhecimento".<br>Extrai-se, neste cenário, que a vexata quaestio a ser dirimida no presente agravo em execução resume-se, a saber, se o Juízo da Execução, ao aplicar a novatio legis in mellius, pode refazer integralmente a dosimetria da pena e, por conseguinte, deixar de valorar a causa de aumento de pena relativa ao concurso de agentes (CP, art. 157, §2º, II) na 1ª fase da dosimetria e analisá-la na 3ª fase, exasperando a pena em 1/3 pelo reconhecimento da causa de aumento, bem como considerar o uso da arma branca como circunstância judicial negativa na 1ª fase dosimétrica. Malgrado o esforço defensivo, cumpre reconhecer, desde já, que o posicionamento explanado pelo MM. Juiz da VEP encontra-se alinhavado à jurisprudência desta Casa de Justiça e, por isso, deve ser mantida. Vejamos:<br> .. <br>Nesse sentido, conforme exposto alhures, o acórdão já havia considerado uma das causas de aumento na primeira fase da dosimetria, de modo que houve o reconhecimento tanto o concurso de pessoas quanto o emprego de arma (de acordo com a redação anterior do art. 157, § 2º, I, do CP) como circunstâncias do crime de roubo.<br>Mister destacar que não há falar em ofensa à vedação da reformatio in pejus, pois não houve qualquer agravamento na pena do recorrente (CPP, art. 617), pois foi reconhecida, nos éditos condenatórios, a incidência de duas das causas de aumento de pena previstas à época, sendo que, diante da reforma legislativa que lhe é favorável, apenas uma das circunstâncias deve ser mantida a este título, podendo a outra ser considerada como circunstância negativa na primeira fase.<br>Ademais, é de se observar que a lei benéfica superveniente incide diretamente no cálculo dosimétrico da pena privativa de liberdade. Assim sendo, ao concretizar a regra da retroatividade benéfica da lei penal superveniente prevista no art. 5º, XL, da CRFB, e no art. 2º, parágrafo único, do Código Penal, exige-se, do Juízo da Execução, a realização de novo cálculo dosimétrico.<br>Frise-se: nos termos da Súmula 611 do Supremo Tribunal Federal e do art. 66, I, da Lei de Execuções Penais, a readequação da pena não acarreta excesso de execução (art. 185 da LEP).<br>Desse modo, não merece prosperar o argumento do agravante acerca do "juízo particular de censura" do Magistrado da VEP, uma vez que não houve qualquer valoração divergente do que já havia sido contemplado no título condenatório. O juízo da execução ateve-se à adaptação estritamente derivada do diploma alterador, sem promover a inclusão de outras circunstâncias não previstas pelo juízo da condenação. Assim, não há óbice para que o Juízo da Execução, ao refazer a dosimetria da pena privativa de liberdade imposta ao agravante, proceda a inversão das circunstâncias utilizadas para negativar a pena-base (1ª fase) e qualificar o crime de roubo (3ª fase). Diante disso, a incidência da causa de aumento de pena do concurso de agentes, utilizada na sentença condenatória para negativar as circunstâncias do crime (1ª fase), pode ser deslocada para a terceira fase da dosimetria da pena, com o objetivo de circunstanciar o crime de roubo. Da mesma forma, diante da novatio legis in mellius, admite-se a transposição do emprego de faca (art. 157, I, do CP, antiga redação), anteriormente utilizado para qualificar o roubo, para a primeira fase de aplicação da pena, a fim de julgar desfavorável o vetor circunstâncias do crime. Por fim, como bem destacou o Min. Luiz Fux no julgamento do RE 596.152/SP (Relator para acórdão Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 13/10/2011, DJe-030 10/2/2012), in verbis:<br>Se a justificativa para a irretroatividade da lei criminal reside na proteção dos indivíduos contra o superveniente aumento no rigor do tratamento penal de um fato, essa razão cai por terra quando a nova lei é benigna ao status libertatis dos cidadãos. O princípio da isonomia impede que dois sujeitos sejam apenados de forma distinta apenas em razão do tempo em que o fato foi praticado, porquanto a valoração das condutas deve ser idêntica antes e depois da promulgação da lei, exceto nos casos em que a legislação superveniente seja mais gravosa. A lei, expressão da democracia e garante das liberdades individuais, não pode ter a sua incidência manietada quando se trata de favorecer os direitos fundamentais, sendo esse o caso da novatio legis in mellius. (grifo nosso) No caso em análise, portanto, tendo em vista que o juízo da execução, em completa observância àquilo que restou decido definitivamente por esta 3ª Turma Criminal, não inovou ao negativar a circunstância judicial em razão do emprego da arma branca, razão pela qual o presente agravo não merece provimento" (e-STJ, fls. 141-142).<br>Com efeito, o delito em análise foi praticado com o emprego de arma branca, situação, de fato, não mais abrangida como majorante do crime de roubo, uma vez que a Lei n. 13.654/2018 revogou o inciso I do § 2º do art. 157 do CP.<br>Assim, tendo em vista a abolitio criminis, promovida pela referida lei, e em observância ao art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, era mesmo de rigor a aplicação da novatio legis in mellius, excluindo-se, na terceira fase, a causa de aumento do art. 157, § 2º, inciso I, do CP.<br>Contudo, no que toca ao pleito deduzido no bojo da impetração, é pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que o emprego de arma branca, "embora não configure mais causa de aumento do crime de roubo, poderá ser utilizado para majoração da pena-base, quando as circunstâncias do caso concreto assim justificarem." (HC 436.314/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 16/08/2018, DJe 21/08/2018).<br>Ademais, mesmo em recurso exclusivo da defesa é possível que o Tribunal passe a considerar o emprego de arma branca como circunstância judicial desfavorável, sem que isso configure ofensa ao princípio da reformatio in pejus, "desde que se valha de elementos contidos na sentença condenatória e não agrave a situação do réu." (HC 462.160/RJ, minha Relatoria, Quinta Turma, julgado em 06/11/2018, DJe 13/11/2018).<br>Assim, não houve aumento da reprimenda originalmente imposta tampouco falta de justificativa para reconhecimento da maior reprovabilidade da conduta na primeira fase, tendo sido mantida a correta classificação dos fatos delituosos.<br>No mesmo sentido, julgados de ambas as turmas que compõem a 3ª Seção desta Corte Superior:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO. FACA. AFASTADA CAUSA DE AUMENTO PELO USO DE ARMA BRANCA. NOVATIO LEGIS. CIRCUNSTÂNCIA DESLOCADA PARA A PRIMEIRA FASE DE DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O paciente foi condenado à pena definitiva de 6 anos e 4 meses de reclusão, em regime semiaberto. O Juízo da execução afastou a incidência do inciso I do § 2º do artigo 157 do Código Penal - CP, aplicou "retroativamente a Lei 13.654/2018 para, sem alterar a quantidade de pena e o regime fixados no decreto condenatório", tendo determinado "a retificação da conta de liquidação para excluir da incidência legal a menção ao inciso I do §2º do art. 157 do Código Penal." Deu-se a correta classificação jurídica aos fatos narrados desde a denúncia, à luz do art. 617, c/c o art. 383 do Código de Processo Penal - CPP. Precedentes.<br>2. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no HC 498.690/DF, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 27/08/2019);<br>"HABEAS CORPUS. ROUBO. FACA. AFASTADA CAUSA DE AUMENTO PELO USO DE ARMA IMPRÓPRIA. NOVATIO LEGIS. CIRCUNSTÂNCIA DESLOCADA PARA A PRIMEIRA FASE DE DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA.<br>1. Tendo o Tribunal de origem, no julgamento do recurso de apelação, afastado a aplicação da majorante do uso de arma branca na terceira fase de dosimetria, em razão da novatio legis, é possível a valoração dessa circunstância na primeira etapa para a exasperação da pena-base, desde que não haja o agravamento da pena aplicada ao acusado na sentença condenatória.<br>2. Habeas corpus denegado."<br>(HC 487.845/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 03/06/2019);<br>"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE REFORMADA PELO TRIBUNAL A QUO. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 157, § 2º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL, PELA CORTE DE ORIGEM. EMPREGO DE ARMA BRANCA (FACA). APLICABILIDADE DA LEI N. 13.654/2018. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. POSSIBILIDADE DE QUE A ANTIGA MAJORANTE SEJA VALORADA COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. OCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DECISÃO MANTIDA.<br>I - Não há que se falar no presente caso em ofensa ao princípio da ne reformatio in pejus. De fato, esta Corte Superior compreende que o emprego de arma branca, embora não configure mais causa de aumento do crime de roubo, poderá ser utilizado para majoração da pena-base, quando as circunstâncias do caso concreto assim justificarem (HC 436.314/SC, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe 21/8/2018).<br>Precedentes.<br>II - Inviável o conhecimento do pleito subsidiário de aplicação da fração de 1/6 (um sexto) na primeira etapa dosimétrica, porquanto constitui inovação recursal. Precedentes.<br>Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido."<br>(AgRg no REsp 1804967/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2019, DJe 17/06/2019).<br>Ante o exposto, não conheço do writ.<br>É o voto.