EMENTA<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL INTERMEDIÁRIO. MODO ADEQUADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>2. Concluído pelas instâncias antecedentes, com fulcro nos elementos constantes dos autos e no fato de registrar atos infracionais análogos ao tráfico de entorpecentes, que o agravante se dedica ao tráfico de drogas, a alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.<br>3. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o registro de atos infracionais é elemento idôneo para afastar a figura do tráfico privilegiado, quando evidenciar a propensão do agente a práticas criminosas. Precedentes.<br>4. Estabelecida a pena em 5 anos de reclusão, sendo favoráveis as circunstâncias judiciais e primário o paciente, o regime semiaberto é o adequado e suficiente para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, a teor do contido no art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal.<br>5. Inviável, na hipótese, a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, ante a ausência de preenchimento de requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal).<br>6. Agravo regimental não provido.<br>ACÓRDÃO<br>Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer, João Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.

RELATÓRIO<br>O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):<br>Trata-se de agravo regimental interposto por LUIS GARCIA GOMES de decisão na qual não conheci do habeas corpus, mas concedi a ordem, de ofício, para estabelecer a pena-base no mínimo legal, sem reflexo na sanção estabelecida, e fixar o regime intermediário (e-STJ, fls. 56-62).<br>O agravante insiste na tese de fazer jus ao redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ser primário, de bons antecedentes e ser ínfima a quantia de entorpecente apreendida.<br>Sustenta que o fato de ter antecedentes infracionais não constitui fundamento idôneo e suficiente para denotar a habitualidade delitiva.<br>Requer, assim, a reconsideração do pedido ou a submissão do feito ao colegiado para aplicar a minorante na fração máxima, fixar o regime aberto e substituir a sanção corporal por restritivas de direitos.<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL INTERMEDIÁRIO. MODO ADEQUADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>2. Concluído pelas instâncias antecedentes, com fulcro nos elementos constantes dos autos e no fato de registrar atos infracionais análogos ao tráfico de entorpecentes, que o agravante se dedica ao tráfico de drogas, a alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.<br>3. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o registro de atos infracionais é elemento idôneo para afastar a figura do tráfico privilegiado, quando evidenciar a propensão do agente a práticas criminosas. Precedentes.<br>4. Estabelecida a pena em 5 anos de reclusão, sendo favoráveis as circunstâncias judiciais e primário o paciente, o regime semiaberto é o adequado e suficiente para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, a teor do contido no art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal.<br>5. Inviável, na hipótese, a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, ante a ausência de preenchimento de requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal).<br>6. Agravo regimental não provido.<br>VOTO<br>O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):<br>O agravo não merece prosperar.<br>A decisão recorrida, transcrita a seguir, deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos, porque ela está em consonância com a jurisprudência desta Corte.<br>"Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.<br>O Tribunal de origem, ao dar provimento ao apelo defensivo,reduziu a fração de aumento da pena-base e manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado com amparo nos seguintes fundamentos:<br>"No que tange à dosimetria, porém, necessário pequeno reparo.<br>A pena-base foi imposta "A acima do patamar mínimo sob o seguinte argumento:<br>"O réu é primário e portador de bons antecedentes (fls. 93).<br>Contudo, sua culpabilidade se mostrou bastante acentuada. Restou demonstrado no decorrer da instrução processual o deplorável comportamento do acusado que, após os fatos descritos na denúncia, alterou sua vestimenta, retirando o bolso traseiro de sua bermuda, na tentativa de dar veracidade a sua versão e ludibriar a ação do Estado. Por ocasião do interrogatório, este magistrado questionou o acusado por diversas vezes a respeito da atitude por ele praticada, oportunidade em que ele poderia se retratar.Entretanto, infelizmente, trilhou o caminho oposto e reiterou o comportamento repugnante, vil e dissimulado. Tal situação configura-se verdadeira fraude processual e a gravidade dasituação restou efetivamente demonstrada, bem como a ousadia do acusado, que demonstrou personalidade deturpada e avessa aos preceitos éticos e morais. Como se não bastasse, ao que tudo indica, se dedicava há tempos ao tráfico de drogas, desde à época da menoridade, não exercendo qualquer atividade lícita, razões pelas quais, atento as circunstâncias judiciais do art. 59, caput, do Código Penal, bem como do art. 42 da Lei nº 11.343/06, aumento a pena-base em 1/2, a totalizar 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, além de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, em razão de sua situação econômica."<br>A despeito de justificado com autorização dos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas, o aumento se mostrou excessivo e deve ser reduzido a 1/6, fração que se mostra mais adequada à reprovabilidade das circunstâncias sopesadas.<br>Na fase seguinte, em razão da menoridade relativa, a reprimenda retorna ao mínimo legal.<br>Não há que se falar em reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, vez que o recorrente não admitiu em momento nenhum a prática do crime de tráfico, aplicando-se, assim, a Súmula 630 do C. STJ.<br>Inviável, ainda, o reconhecimento do tráfico privilegiado, seja em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu e que ensejaram o acréscimo à sua pena-base, seja porque ostenta envolvimento anterior com a traficância, ainda que na condição de menor infrator, o que permite concluir que se dedica às atividades criminosas.<br>Confira:<br> .. <br>Com isso, a reprimenda aplicada se reduz a 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no piso"<br>A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.<br>Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Tratando-se de condenado por delitos previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da referida norma estabelece a preponderância dos vetores referentes a quantidade e a natureza da droga, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do Código Penal.<br>Na hipótese, observa-se que o Tribunal de origem, atento às diretrizes do art. 59 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas, considerou a culpabilidade do agente (por fraude processual, em razão retirar o bolso traseiro de sua bermuda para tentar ludibriar a justiça e dar veracidade a sua versão fantasiosa) e o fato de se dedicar ao tráfico de entorpecentes desde a menoridade, para elevar a pena-base em 10 meses de reclusão acima do mínimo legal.<br>Como cediço, para a valoração desfavorável da culpabilidade do agente, é necessário que sejam apresentados fundamentos idôneos que demonstrem a maior reprovabilidade na conduta delitiva do agente, que extrapolem os elementos próprios do tipo penal.<br>Nesse contexto, a açãodo paciente de ter arrancadoo bolso da bermuda, para afastar a versão policial de que as porções de maconha teriam sido nela encontradas, se caracteriza mais como meio natural de defesa do agente, o que afasta o incremento da pena-base como resultado de uma maior gravidade no seu comportamento delitivo.<br>Do mesmo modo, cumpre anotar que a aferição desfavoráveldosatos infracionais registrados pelo paciente - por não configurarem infrações penais - são inidôneos para subsidiar o aumento da sanção penal, seja a que título for: como maus antecedentes, personalidade desfavorável ou conduta social inadequada.<br>A propósito:<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO. AUMENTO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVAS. EMPREGO DE VIOLÊNCIA QUE EXTRAVASA O TIPO PENAL. MAJORANTES DO ROUBO. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO VERIFICAÇÃO. PENA-BASE EXASPERADA PELO MODUS OPERANDI (SOCOS NA FACE) E NÃO PELAS MAJORANTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento do habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal.<br>2. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.<br>3. Nesse contexto, elementos próprios do tipo penal, alusões à potencial consciência da ilicitude, à gravidade do delito, ao perigo da conduta, à busca do lucro fácil e outras generalizações sem suporte em dados concretos não podem ser utilizados para aumentar a pena-base.<br> .. <br>6. Habeas corpus não conhecido."<br>(HC 377.234/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 1/2/2017);<br>"HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. NEGATIVA DE APLICAÇÃO DO PRIVILEGIO PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. ILEGALIDADE FLAGRANTE. PRIMARIEDADE E BONS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS A COMPROVAR QUE O RÉU SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU QUE PERTENÇA A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NOVA DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA.<br>1. Não obstante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade de drogas apreendidas (1,8 g de crack, 4,8 g de cocaína e 32,5 g de maconha) não se apresenta como expressiva suficiente para justificar a exasperação da pena-base.<br>2. Tanto os atos infracionais cometidos anteriormente, quanto ações penais em curso, não podem ser utilizados para elevar a pena-base a título de conduta social, personalidade e maus antecedentes (Súmula 444/STJ) - (HC n. 373.320/MS, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 13/12/2016).<br>3. Mostra-se inidônea a utilização do fundamento de lucro fácil para negativar a vetorial da motivação, uma vez que se trata de circunstância inerente ao próprio tipo penal.<br> .. <br>6. Ordem concedida para reduzir a pena do paciente a 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 194 dias-multa, com a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem estipuladas pelo Juízo da execução."<br>(HC 363.361/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).<br>Assim, ausentes outras circunstâncias judiciais, deve a sanção inicial ser estabelecida no mínimo legal.<br>Quanto ao pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado, melhor sorte não assiste à defesa.<br>Ateor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).<br>In casu, as instâncias ordinárias afastarama incidência da minorante por entenderem que o paciente se dedica ao comércio ao tráfico de drogas desde a adolescência, uma vezque possui registrospela prática de atos infracionais análogos ao tráfico de entorpecentes (0002611-28.2018.8.26.0637 e 0004523-94.2017.8.26.0637,e-STJ, fl. 28).<br>Assim, assentado pelas instâncias antecedentes, soberanas na análise dos fatos, com fulcro em elementos colhidos nos autos, que o paciente é habitual na prática delitiva, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus (HC 385.941/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/4/2017, DJe 8/5/2017).<br>Vale lembrar que esta tem Corte decidido que o envolvimento do paciente quando menor em atos infracionais, sobretudo quando relacionados ao crime de tráfico de entorpecentes, podem justificar a não aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, porquanto demonstra a dedicação do agente a práticas criminosas.<br>Cito, a propósito, os seguintes julgados:<br>"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA. REGISTRO DE ATO INFRACIONAL. INAPLICABILIDADE. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE PROVAS. REGIME MAIS GRAVOSO (FECHADO). PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MODO ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. INVIABILIDADE. FALTA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.<br>1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.<br>3. O registro de atos infracionais é elemento idôneo para afastar a figura do tráfico privilegiado, quando evidencia a propensão do agente a práticas criminosas. Precedentes da Quinta Turma.<br>4. Concluído pelas instâncias antecedentes que o paciente se dedica ao comércio ilícito de entorpecentes, tendo em vista, além da quantidade e da variedade da droga apreendida (60,50g de maconha e 7,67g de cocaína), o fato de que ao tempo do delito em apreço, ele estava no curso de liberdade assistida pela prática de ato infracional análogo ao tráfico de drogas, a modificação desse entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.<br> .. <br>7. Habeas corpus não conhecido."<br>(HC 364.837/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 1º/2/2017);<br>"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO ESPECIAL DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS.AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS. POSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos, porquanto em sintonia com a jurisprudência pacífica do STJ.<br>2. Como é consabido, para a incidência da minorante especial prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é necessário o preenchimento dos requisitos legais previstos no dispositivo, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação às atividades criminosas e não integração à organização criminosa.<br>3. A existência de atos infracionais praticados pelo agente, embora não caracterizem reincidência ou maus antecedentes, podem denotar dedicação às atividades criminosas, de modo a justificar a negativa da minorante do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ante o não preenchimento dos requisitos legais. Precedentes.<br>4. Agravo regimental improvido."<br>(AgRg no REsp 1560667/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 23/10/2017).<br>Passo à dosimetria penal:<br>Fixo a pena-base em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, por serem favoráveis as circunstâncias judicias, a qual fica mantida na segunda etapa, nos termos da Súmula 231 do STJ, e torno definitiva pela ausência de causas de aumento ou diminuição de pena.<br>Estabelecida a sanção final em 5 anos de reclusão, sendo favoráveis as circunstâncias judiciais e primário o paciente, o regime semiaberto é o adequadopara o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, a teor do contido no art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal.<br>Nesse sentido:<br>"HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO INCIDÊNCIA. CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE DEDICAVA-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI N.º 11.343/06. MANIFESTA ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DELITO COMETIDO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. COMPROVAÇÃO DE MERCANCIA NO REFERIDO LOCAL. DESNECESSIDADE. PROXIMIDADE. SUFICIÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL FECHADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL OCORRÊNCIA. REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.<br> .. <br>4. A Corte de origem não logrou motivar de maneira idônea a imposição do regime inicial fechado, porquanto não declinou motivação suficiente para o regime inicial mais gravoso. Ora, fixada a pena-base no mínimo legal, sendo a reprimenda final 5 anos e 10 meses de reclusão, é possível o estabelecimento do regime inicial semiaberto, a teor do disposto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal.<br>5. Habeas corpus parcialmente concedido a fim de fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da reprimenda corporal imposta ao paciente."<br>(HC 401.235/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 5/10/2017, DJe 13/10/2017);<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PACIENTE CONDENADO À PENA CORPORAL DE 5 ANOS DE RECLUSÃO, NO REGIME INICIAL FECHADO. NÃO APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE DEDICA-SE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E PEQUENA QUANTIDADE DA DROGA QUE ENSEJAM O REGIME INICIAL SEMIABERTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br> .. <br>- O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.<br>- Para a imposição de regime prisional mais gravoso do que a pena comporta, é necessário fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. Inteligência das Súmulas n.<br>440/STJ e 718 e 719 do STF.<br>- Hipótese em que as instâncias ordinárias não apresentaram fundamentação concreta acerca da necessidade do regime mais gravoso, destacando, apenas, a gravidade abstrata do delito, o que configura constrangimento ilegal. Assim, embora o caso em questão envolva o tráfico de droga nociva (cocaína), a pequena quantidade apreendida, a análise favorável dos vetores do art. 59 do CP e o fato de a pena aplicada ser superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, resta cabível o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>Precedentes.<br>- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida ex officio, apenas para modificar o regime de cumprimento da pena do paciente para o inicial semiaberto.<br>(HC 413.244/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 5/10/2017, DJe 16/10/2017).<br>Estabelecida a sanção corporal em patamar superior a 4 anos, é inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal).7<br>Ante o exposto,não conheçodohabeas corpus.Contudo,concedoa ordem, de ofício, para estabelecer a pena-base no mínimo legal, sem reflexo na sanção estabelecida, bem como para fixar o regime inicial semiaberto.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se" (e-STJ, fls. 56-62)<br>Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.<br>É o voto.