EMENTA<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 DEFERIDA A APENAS UM RÉU. PROCESSOS EM CURSO. INDICAÇÃO DE DEDICAÇÃO EM ATIVIDADE CRIMINOSA DO OUTRO RÉU. REGIME SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PERMUTA LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>2. Esta Corte consolidou o entendimento de que a existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem afastar a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva, como no caso em apreço (EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 1º/2/2017).<br>3. Hipótese em que, ressalvada a situação do réu Wilton Roger Nunes Duarte - que registra processo em curso pelo delito de roubo, as instâncias ordinárias não indicaram fundamento suficiente para se inferir a dedicação do réu Carlos Henrique Lemes Garcia em atividade criminosa. Necessidade de readequação de sua pena.<br>4. Estabelecida a pena Carlos Henrique Lemes Garcia em patamar inferior a 4 anos e sendo desfavoráveis a análise das circunstâncias judiciais, o regime semiaberto é o adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, "b", c/c art. 59 do CP.<br>5. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito mostra-se insuficiente, em razão da falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP).<br>6. Agravo não provido.<br>ACÓRDÃO<br>Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer, João Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.

RELATÓRIO<br>O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):<br>Trata-se de agravo regimental interposto por WILTON ROGER NUNES DUARTE e CARLOS HENRIQUE LEMES GARCIA de decisão na qual concedi "a ordem, de ofício, tão somente, em benefício do paciente CARLOS HENRIQUE LEMES GARCIA para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena do paciente para 1 ano, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime semiaberto, mais pagamento de 184 dias-multa."<br>O agravante reitera que "o Supremo Tribunal Federal, por sua Turma, em decisão unânime, no HC 173.806/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, j. em 18.02.2020, Dj de 09.03.2020, rechaçou a utilização de processos em andamento para impedir o reconhecimento do privilégio no tráfico de drogas, a partir de precedente do respectivo plenário sobre o princípio constitucional da não culpabilidade".<br>Argumenta que "quanto à manutenção do regime semiaberto e à não substituição da pena corporal por restritivas de direitos em relação ao paciente Carlos Henrique, notadamente tendo o DD. Relator afastado como fundamento idôneo ao indeferimento do privilégio a quantidade de droga apreendida - 162 gramas de maconha e 6 gramas de cocaína -, afigura-se contraditório esta mesma circunstância fática, sob a roupagem de circunstância judicial desfavorável, seja invocada como óbice ao estabelecimento do regime aberta e à substituição da pena privativa de liberdade."<br>Pleiteia assim a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do feito ao colegiado para que seja concedida a liberdade provisória.<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 DEFERIDA A APENAS UM RÉU. PROCESSOS EM CURSO. INDICAÇÃO DE DEDICAÇÃO EM ATIVIDADE CRIMINOSA DO OUTRO RÉU. REGIME SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PERMUTA LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>2. Esta Corte consolidou o entendimento de que a existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem afastar a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva, como no caso em apreço (EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 1º/2/2017).<br>3. Hipótese em que, ressalvada a situação do réu Wilton Roger Nunes Duarte - que registra processo em curso pelo delito de roubo, as instâncias ordinárias não indicaram fundamento suficiente para se inferir a dedicação do réu Carlos Henrique Lemes Garcia em atividade criminosa. Necessidade de readequação de sua pena.<br>4. Estabelecida a pena Carlos Henrique Lemes Garcia em patamar inferior a 4 anos e sendo desfavoráveis a análise das circunstâncias judiciais, o regime semiaberto é o adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, "b", c/c art. 59 do CP.<br>5. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito mostra-se insuficiente, em razão da falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP).<br>6. Agravo não provido.<br>VOTO<br>O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):<br>O agravante não trouxe argumentos novos para infirmar a decisão impugnada razão pela qual mantenho-a por seus próprios fundamentos:<br>"Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.<br>O Tribunal de origem manteve afastada a minorante do tráfico privilegiado, sob os seguintes fundamentos:<br>"Entendo que não se aplica a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, como pretende a defesa, embora o réu CARLOS HENRIQUE não tenha maus antecedentes e seja tecnicamente primário (WILTON responde a outro processo-crime por roubo majorado), conforme certidão de fis. 37/38, observa-se que não comprovaram a prática de qualquer atividade lícita. Deve-se considerar, ainda, que a quantidade considerável de drogas apreendidas. Em vista disso, não é cabível a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a qual é reservada para quem esteja iniciando a atividade ilícita, ou traficantes eventuais e indivíduos que não se dediquem às atividades criminosas.<br>No caso, a quantidade de droga apreendida evidencia o envolvimento dos réus em tráfico de maior porte e lesividade social, além da dedicação a essa atividade criminosa, tornando incabível o reconhecimento da privilegiadora, como pretende a defesa."<br>A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>Como é cediço, o legislador ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida.<br>Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores têm decidido que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).<br>In casu, observa-se que o Tribunal de origem concluiu pela habitualidade delitiva dos pacientes, levando-se em conta a quantidade de droga apreendida, a falta de comprovação de atividade lícita e, em relação ao paciente Wilton Roger Nunes Duarte, a existência de processo em curso pelo delito de roubo.<br>Todavia, ressalvada a situação deste último citado, as instancias ordinárias não indicaram fundamento suficiente para se inferir a dedicação do paciente Carlos Henrique Lemes Garcia em atividades criminosas.<br>Trata-se da apreensão de 162g de maconha e 6g de cocaína, montante que não se mostra expressivo a indicar o envolvimento habitual dos agentes na traficância. Ademais, esta Corte já se manifestou que "a ausência de ocupação lícita também é fundamento insuficiente para levar a conclusão de que o acusado se dedica a atividades criminosas" (AgRg no HC 586.631/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 30/06/2020). Logo, impõe-se o reconhecimento do tráfico privilegiado em sua totalidade em benefício de Carlos Henrique.<br>Situação diversa é a do corréu Wilton Roger que registra processo em curso por outro delito, tudo a indicar sua dedicação a atividade delituosa.<br>Vale lembrar que esta Corte consolidou o entendimento de que a existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem afastar a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva, como no caso em apreço. (EREsp 1431091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 01/02/2017).<br>A propósito, os seguintes julgados que respaldam esse entendimento:<br>"PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO INCIDÊNCIA. CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE DEDICAVA-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. CONSIDERAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE FEITOS EM CURSO. POSSIBILIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM.<br>1. Concluído pelas instâncias de origem, com arrimo nos fatos da causa, que o paciente dedicava-se às atividades criminosas, não incide a causa especial de diminuição de pena, porquanto não preenchidos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06. Para concluir em sentido diverso, há necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus.<br>2. Consoante entendimento perfilhado pela Sexta Turma Corte nos autos do HC n.º 358.417/RS, "fatos criminais pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem, salvo hipóteses excepcionais, embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitam concluir a vivência delitiva do agente, evidenciando a dedicação a atividades criminosas". Do mesmo modo, nos autos do EResp n.º 1.431.091/SP, de Relatoria do Ministro Felix Fischer, a Terceira Seção consolidou o referido entendimento. Dessa forma, não há falar em ilegalidade, na espécie, tendo em vista que a benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 foi negada, além de outros argumentos, por entenderem as instâncias de origem que a existência de feito em curso por tráfico de entorpecentes indicava que o paciente era renitente em atividades criminosas. Ressalva do entendimento da Relatora.<br>3. Negado o pleito de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, resta prejudicada análise dos pedidos de alteração do regime inicial e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>4. Ordem denegada."<br>(HC 396.083/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 6/6/2017, DJe 13/6/2017);<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AÇÃO PENAL EM CURSO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTO IDÔNEO PARA AFASTAR O BENEFÍCIO. MATÉRIA PACIFICADA NO ERESP 1.431.091/SP. REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. TESES PREJUDICADAS PELO NÃO REDIMENSIONAMENTO DA PENA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO.<br>HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br> .. <br>2. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>3. O entendimento firmado pela Corte local está em consonância com a jurisprudência desta Corte, porquanto a Terceira Seção pacificou entendimento no sentido de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 1º/2/2017).<br> .. <br>5. Habeas corpus não conhecido."<br>(HC 399.280/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 8/8/2017, DJe 22/8/2017).<br>Passo à readequação da pena do paciente Carlos Henrique Lemes Garcia.<br>A pena-base parte de 6 anos de reclusão, diante da aferição desfavorável da quantidade de droga apreendida. Na segunda fase, a sanção foi reduzida em 4 meses diante da atenuante da menoridade. Na sequencia, reduzo-a em 2/3 pela aplicação da minorante especial da Lei de Drogas, resultando definitiva em 1 ano, 10 meses e 20 dias de reclusão, mais o pagamento de 184 dias-multa.<br>O regime prisional permanece o inicial semiaberto.<br>Estabelecida a pena em patamar inferior a 4 anos e sendo desfavoráveis a análise das circunstâncias judiciais, o regime semiaberto é o adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, "b", c/c art. 59 do CP (AgRg no HC 438.993/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 7/6/2018, DJe 15/6/2018; AgRg no HC 406.339/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 5/10/2017, DJe 16/10/2017).<br>Por fim, consigne-se que a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito mostra-se insuficiente, em razão da falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP), especificamente a quantia e diversidade das drogas (HC 390.554/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/5/2017, DJe 22/5/2017)."<br>Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.<br>É o voto.