EMENTA<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE PRISÃO DOMICILIAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EXPEDIÇÃO DE GUIA DE EXECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. ART. 105 DA LEP. RÉU FORAGIDO. RECOMENDAÇÃO N. 62/2020 DO CNJ. PRISÃO DOMICILIAR. INVIABILIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO DE RISCO IMINENTE À SAÚDE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO.AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. O pedido de prisão domiciliar não foi analisado pelo Tribunal de origem, tendo o acórdão impugnado apenas reiterado o entendimento esposado pelo Juiz sentenciante, no sentido de que a competência para análise de pedido de prisão domiciliar, após o trânsito em julgado da condenação, é do Juízo da execução. Neste contexto, a apreciação direta do pedido de prisão domiciliar, por esta Corte Superior, fica obstada, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância.<br>2. O entendimento desta Corte é de que, a teor do art. 105 da LEP, o Juiz ordenará a expedição da guia de recolhimento para execução da pena somente se o réu estiver ou vier a ser preso. (AgRg no HC467.416/PE, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 2/8/2019; e EDcl noAgRg no HC 400.294/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe30/10/2017, HC 343.429/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/05/2016, DJe 24/05/2016). Assim, estando o paciente foragido, conforme informado pelo Juízo de origem, não há se falar em ilegalidade na expedição de mandado de prisão para posterior expedição da guia de recolhimento.<br>3. A recomendação n. 62 do CNJ prevê várias medidas sanitárias para se evitar o contágio e a disseminação da Covid-19 na população carcerária. Todavia a colocação do apenado em regime domiciliar não é providência automática, devendo ser aferida a particularidade de cada situação. No caso, a instância ordinária consignou não estar comprovado o iminente risco à saúde do paciente quando de seu eventual encarceramento, não sendo possível afirmar, neste momento, que a unidade prisional em que restará custodiado não tem a estrutura necessária para manter sua integridade física.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>ACÓRDÃO<br>Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer, João Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.

RELATÓRIO<br>O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):<br>Trata-se de agravo regimental interposto por JOSE APARECIDO FALEIROS de decisão na qual não conheci do habeas corpus.<br>O agravante reitera os termos da impetração, aduzindo fazer jus ao regime domiciliar.<br>Argumenta que "não se apresenta por entender ilegal sua prisão, vez que, ficou preso preventivamente por 01 (hum) ano, o que lhe outorga no mínimo legal o direito ao Regime semiaberto, sendo que no iter de tal discussão sobreveio a pandemia de COVID-19, e fora exarado a já citada orientação 62/2020 do CNJ, que conforme também supramencionado S.M.J, em integrando-se todos os basilares Jurídicos em comento geram ao Agravante o Direito até mesmo subjetivo de prisão domiciliar.<br>Pleiteia a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do feito ao colegiado para que seja concedida a custódia domiciliar.<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE PRISÃO DOMICILIAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EXPEDIÇÃO DE GUIA DE EXECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. ART. 105 DA LEP. RÉU FORAGIDO. RECOMENDAÇÃO N. 62/2020 DO CNJ. PRISÃO DOMICILIAR. INVIABILIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO DE RISCO IMINENTE À SAÚDE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO.AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. O pedido de prisão domiciliar não foi analisado pelo Tribunal de origem, tendo o acórdão impugnado apenas reiterado o entendimento esposado pelo Juiz sentenciante, no sentido de que a competência para análise de pedido de prisão domiciliar, após o trânsito em julgado da condenação, é do Juízo da execução. Neste contexto, a apreciação direta do pedido de prisão domiciliar, por esta Corte Superior, fica obstada, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância.<br>2. O entendimento desta Corte é de que, a teor do art. 105 da LEP, o Juiz ordenará a expedição da guia de recolhimento para execução da pena somente se o réu estiver ou vier a ser preso. (AgRg no HC467.416/PE, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 2/8/2019; e EDcl noAgRg no HC 400.294/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe30/10/2017, HC 343.429/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/05/2016, DJe 24/05/2016). Assim, estando o paciente foragido, conforme informado pelo Juízo de origem, não há se falar em ilegalidade na expedição de mandado de prisão para posterior expedição da guia de recolhimento.<br>3. A recomendação n. 62 do CNJ prevê várias medidas sanitárias para se evitar o contágio e a disseminação da Covid-19 na população carcerária. Todavia a colocação do apenado em regime domiciliar não é providência automática, devendo ser aferida a particularidade de cada situação. No caso, a instância ordinária consignou não estar comprovado o iminente risco à saúde do paciente quando de seu eventual encarceramento, não sendo possível afirmar, neste momento, que a unidade prisional em que restará custodiado não tem a estrutura necessária para manter sua integridade física.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>VOTO<br>O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):<br>O recurso não comporta provimento, pois a decisão agravada, a seguir transcrita, está em consonância com a jurisprudência desta Corte.<br>Vejamos:<br>"Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>No caso, não se identifica o manifesto constrangimento alegado pela defesa apto a justificar a concessão da ordem, de ofício.<br>De início, vale consignar que, no pertinente ao pleito de prisão domiciliar, verifica-se que a questão não foi analisada pelo Tribunal de origem, tendo o acórdão impugnado apenas reiterado o entendimento esposado pelo Juiz sentenciante, no sentido de que a competência para análise de pedido de prisão domiciliar, após o trânsito em julgado da condenação, é do Juízo da execução. Neste contexto, a apreciação direta do pedido de prisão domiciliar, por esta Corte Superior, fica obstada, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância.<br>Ilustrativamente, esse é o entendimento das Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte de Justiça:<br>"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 34, INCISO XX, DO REGIMENTO INTERNO DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.  ..  SEGREGAÇÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. MANDADO DE PRISÃO AINDA NÃO CUMPRIDO. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DA MEDIDA CONSTRITIVA. PROVIDÊNCIAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. EXCESSO DE PRAZO PARA O OFERECIMENTO DA DENÚNCIA E NEGATIVA DE AUTORIA. MATÉRIA NÃO EXAMINADA NO ARESTO IMPETRADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br> .. 5. Vedada a apreciação, diretamente por esta Corte Superior de Justiça, sob pena de se incidir em indevida supressão de instância, das teses que não foram analisadas pelo Tribunal de origem no aresto combatido.<br>6. Agravo regimental improvido."(AgRg no HC 432.177/PE, rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, j. 13/12/2018, DJe 4/2/2019, grifou-se).<br>"HABEAS CORPUS.  ..  PRISÃO DOMICILIAR. PLEITO NÃO SUBMETIDO À INSTÂNCIA ORDINÁRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME POR ESTA CORTE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.<br>1. Não debatida a matéria na instância ordinária, não cabe a este Superior Tribunal de Justiça inaugurar o enfrentamento da tese, sob pena de indevida supressão de instância. .. .<br>(HC 400.229/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 08/03/2018, grifou-se).<br>Convém registrar, ademais, que o entendimento desta Corte é de que, a teor do art. 105 da LEP, o Juiz ordenará a expedição da guia de recolhimento para execução da pena somente se o réu estiver ou vier a ser preso. (AgRg no HC467.416/PE, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 2/8/2019; e EDcl noAgRg no HC 400.294/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe30/10/2017, HC 343.429/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/05/2016, DJe 24/05/2016).<br>Assim, estando o paciente foragido, conforme informado pelo Juízo de origem (e-STJ, fl. 101), não há se falar em ilegalidade na expedição de mandado de prisão para posterior expedição da guia de recolhimento (AgRg no RHC 100.943/SP,Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019).<br>Nesse sentido:<br>"EXECUÇÃO PENAL.HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRETENSÃO DE QUE SEJA EXPEDIDA GUIA DE EXECUÇÃO ANTES DO CUMPRIMENTO DO MANDADO DE PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA OU MANIFESTA ILEGALIDADE. NÃO CONHECIMENTO.<br>1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do mandamus,que é o instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer.<br>2. In casu, a Corte de origem, no voto condutor do acórdão proferido, adotou a seguinte fundamentação,verbis:  ..  percebo que o impetrante alegou futuro constrangimento ilegal, requerendo que seja concedido o cumprimento da pena em regime de prisão domiciliar, por ser mais adequado e correspondente com o regime inicial de cumprimento de sua pena (semiaberto).Constata-se dos autos da ação penal que o mandado de prisão preventiva ainda conseguiu ser cumprido, encontrando-se o paciente foragido. Assim, verifica-se a impossibilidade de expedição da guia definitiva da execução, diante do não cumprimento do mandado de prisão ..  É sabido que a guia de execução somente deverá ser expedida pelo Juiz sentenciante após o cumprimento do mandado de prisão do apenado, de acordo com o disposto no artigo 105, da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execuções Penais).  ..  Como no caso em exame o paciente encontra-se em liberdade, é, em tese, inviável a expedição da guia de recolhimento, e, consequentemente, o início da execução penal sem que se efetive o seu recolhimento prisional.  ..  inviável a possibilidade de expedição da guia definitiva de execução antes do cumprimento do mandado de prisão, não constato a existência de constrangimento ilegal a ser reparado através deste writ,mantendo-se os fundamentos da decisão que denegou a liminar.  .. <br>3. De fato, consolidou-se nesta Superior Corte de Justiça entendimento no sentido de que, nos termos da legislação em vigor, especialmente os arts. 674 do Código de Processo Penal e 105 da Lei de Execução Penal, a guia de recolhimento será expedida após o trânsito em julgado da sentença, quando o réu estiver ou vier a ser preso. O fato de o apenado estar em lugar incerto e não sabido inviabiliza o início da execução.<br>4. Habeas corpus não conhecido."<br>(HC 393.342/SE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 22/05/2017).<br>"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. REGIME INICIAL ABERTO. TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO. PACIENTE EM LUGAR INCERTO E NÃO SABIDO. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. PEDIDO DE PRISÃO DOMICILIAR. ILEGALIDADE MANIFESTA. INEXISTÊNCIA. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO.<br>1. O enfrentamento de teses jurídicas na via restrita pressupõe que haja ilegalidade manifesta, relativa a matéria de direito, cuja constatação seja evidente e independa de qualquer análise probatória.<br>2. Nos termos da legislação em vigor, especialmente os arts. 674 do Código de Processo Penal e o art. 105 da Lei de Execução Penal, a guia de recolhimento será expedida após o trânsito em julgado da sentença, quando o réu estiver ou vier a ser preso. In casu, o paciente encontra-se em lugar incerto e não sabido, o que inviabiliza o início da execução. Ilegalidade não evidenciada.<br>3. O pedido de prisão domiciliar não pode ser enfrentado nesta Corte, tendo em vista que não houve enfrentamento da tese no Tribunal a quo, além do trânsito em julgado da ação penal, o que revela a competência do Juízo das Execuções para a análise do pedido, quando for iniciado o cumprimento da pena.4. Recurso ordinário desprovido."<br>(RHC 46.699/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 02/08/2016, DJe 09/08/2016).<br>"PROCESSUAL PENAL E EXECUÇÃO PENAL.HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. NOVA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. EXPEDIÇÃO DE GUIA DE RECOLHIMENTO. PRISÃO DO RÉU. NECESSIDADE. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE CONHECIMENTO PARA DECIDIR SOBRE A PRISÃO DO SENTENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>I - Não mais se admite, perfilhando o entendimento do col. Pretório Excelso e da eg. Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, a utilização de habeas corpussubstitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem, de ofício.<br>II - O art. 674 do CPP e o art. 105 da LEP são expressos ao dispor que a guia de recolhimento para a execução penal somente será expedida após o trânsito em julgado da sentença que aplicar pena privativa de liberdade, quando o réu estiver ou vier a ser preso.<br>III - A competência do Juízo das Execuções só se inicia após a expedição de guia de recolhimento definitiva, portanto, apenas após a prisão do sentenciado.Habeas Corpus não conhecido."<br>(HC 343.429/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/05/2016, DJe 24/05/2016).<br>Por fim, como pontuou o Tribunal de origem, nem mesmo sob a ótica da Recomendação n. 62/2020 do CNJ, seria possível a concessão da prisão domiciliar nesta ocasião.<br>Quanto ao tema, o acórdão impugnado dispôs:<br>"De outro lado, não há que se falar em concessão ou antecipação de qualquer benefício com base na Recomendação nº 62 do Conselho Nacional de Justiça.Isso porque a sobredita recomendação não ostenta caráter vinculante, cuidando-se de orientação para que os magistrados avaliem possibilidades, devendo ser examinada, sempre, a situação dos custodiados no caso concreto.<br>Ademais, não se comprova na inicial, cabalmente, que a unidade prisional que eventualmente o abrigará não possua estrutura adequada para mantê-lo, tampouco de ofertar-lhe, se necessário, o tratamento médico apropriado, ainda que em caso de contágio pelo novo coronavírus. .. Com efeito, não há razões para crer que estaria o paciente exposto a menor risco de contágio no ambiente extramuros, especialmente porque a recomendação da Organização Mundial de Saúde é a de que todos estejam sob condição de restrição de liberdade, como forma de se evitar a propagação do vírus, fato que se verifica com relação à população carcerária.<br>Ainda no particular, registre-se, por fim, que diversas medidas com vistas à contenção da propagação do vírus no ambiente carcerário foram e estão sendo tomadas pelos órgãos da administração pública, a exemplo da proibição de visitas e instrução dos servidores que lidam com os presos.<br>Confiram-se, a este respeito, as notícias disponibilizadas no site da Secretaria de Administração Penitenciária do Estado de São Paulo. .. <br>Dessa forma, sob todos os aspectos, não se observa, ao menos por ora e nos estritos limites cognitivos do writ, flagrante constrangimento ilegal, suficiente para ensejar a concessão da medida emergencial, pertinente apenas em casos de ilegalidade evidente e incontestável, situação em que a mácula processual salte ao olhos, independentemente de análise probatória. Não é, a toda evidência, o caso dos autos.<br>Assim, não se vislumbra qualquer ilegalidade que justifique a concessão do remédio heroico."<br>A recomendação n. 62 do CNJ prevê várias medidas sanitárias para se evitar o contágio e a disseminação da Covid-19 na população carcerária. Todavia a colocação do apenado em regime domiciliar não é providência automática, devendo ser aferida a particularidade de cada situação.<br>No caso, a instância ordinária consignou não estar comprovado o iminente risco à saúde do paciente quando de seu eventual encarceramento, não sendo possível afirmar, neste momento, que a unidade prisional em que restará custodiado não tem a estrutura necessária para manter sua integridade física. Pontou-se, ainda, a adoção de medidas por parte da administração penitenciária de modo a prevenir a disseminação do novo coronavírus no sistema prisional.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus."<br>Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.<br>É o voto.