EMENTA<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PERSONALIDADE DO AGENTE. ÓBICE DA SÚMULA 444/STJ. READEQUAÇÃO DA REPRIMENDA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE PROVAS. REGIME PRISIONAL. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. MODO FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. Esta Corte -HC 535.063, TerceiraSeção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, PrimeiraTurma, Rel. Min.Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, SegundaTurma, Rel. Min.Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. A teor da Súmula 444 do STJ: "é vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base." Logo, a pena-base deve ser readequada ao mínimo legal, uma vez que processos em curso foram indevidamente aferidos para negativar a personalidade do paciente.<br>3. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>4. Concluído pela instância antecedente que a quantidade de entorpecente apreendida (1.328,2g de maconha) e a fotografia em que o paciente aparece armado em local conhecido como ponto de tráfico denotam sua habitualidade delitiva e seu envolvimento com organização criminosa, a alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.<br>5. Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido estabelecida em 5 anos de reclusão, a quantidade da droga apreendida - 2 tijolos de maconha (1.328,2g) - justifica a imposição do regime inicial fechado.<br>6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para estabelecer a pena-base no mínimo legal, resultando a sanção corporal do paciente em 5 anos de reclusão, a ser cumprida em regime fechado.<br>ACÓRDÃO<br>Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder "Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer, João Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.

RELATÓRIO<br>O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de ALEX CHERVENHAK, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, mais o pagamento de 680 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo. Os embargos declaratórios foram acolhidos com efeitos infringentes para afastar a reincidência do acusado e redimensionar a sanção para 5 anos e 10 meses de reclusão mais pagamento de 583 dias-multa, mantido o modo fechado.<br>Neste habeas corpus, alega o impetrante que o paciente faz jus ao redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ser tecnicamente primário e não haver provas da habitualidade delitiva. Destaca que a quantidade de entorpecente apreendida sequer é elevada.<br>Defende a fixação do regime mais brando, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e das Súmulas 440 do STJ, 718 e 719 do STF, sobretudo por ter-se estabelecido o modo intermediário aos corréus.<br>Requer, assim, a redução da sanção imposta, a alteração do regime prisional e a substituição da pena corporal por restritivas de direitos.<br>Liminar indeferida (e-STJ, fls. 73).<br>Informações prestadas (e-STJ, fls. 80 e 132-133).<br>O pleito de tutela provisória foi indeferido (e-STJ, fls. 194).<br>O Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem para aplicar a redutora do tráfico privilegiado na fração máxima, fixar o regime aberto e substituir a pena corporal por restritivas de direitos (e-STJ, fls. 199-203).<br>A defesa reforçou seus argumentos e requereu a intimação da data do julgamento para sustentar oralmente (e-STJ, fls. 205-224).<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PERSONALIDADE DO AGENTE. ÓBICE DA SÚMULA 444/STJ. READEQUAÇÃO DA REPRIMENDA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE PROVAS. REGIME PRISIONAL. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. MODO FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. Esta Corte -HC 535.063, TerceiraSeção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, PrimeiraTurma, Rel. Min.Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, SegundaTurma, Rel. Min.Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. A teor da Súmula 444 do STJ: "é vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base." Logo, a pena-base deve ser readequada ao mínimo legal, uma vez que processos em curso foram indevidamente aferidos para negativar a personalidade do paciente.<br>3. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>4. Concluído pela instância antecedente que a quantidade de entorpecente apreendida (1.328,2g de maconha) e a fotografia em que o paciente aparece armado em local conhecido como ponto de tráfico denotam sua habitualidade delitiva e seu envolvimento com organização criminosa, a alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.<br>5. Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido estabelecida em 5 anos de reclusão, a quantidade da droga apreendida - 2 tijolos de maconha (1.328,2g) - justifica a imposição do regime inicial fechado.<br>6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para estabelecer a pena-base no mínimo legal, resultando a sanção corporal do paciente em 5 anos de reclusão, a ser cumprida em regime fechado.<br>VOTO<br>O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.<br>O Juízo sentenciante, ao condenar o paciente à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, procedeu da seguinte forma no cálculo penal:<br>"Com estes argumentos, passo a individualizar as penas.<br>Para o réu Alex Chevenhak: o acusado responde a diversos processos e possui condenação em primeira instância pela prática de tráfico de drogas (fls. 166/184 e 223/224). Está preso preventivamente em processo de competência da Justiça Federal onde se apura sua participação no tráfico internacional de drogas (fls. 225/228). Facilmente se percebe, assim, a personalidade voltada para o crime, a merecer reprimenda mais servera. Por esta razão, aumento a pena a pena-base de 1/6, totalizando legal de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso da lei especial, inexistentes provas de sua situação econômica. Na segunda fase de aplicação da pena, observo a incidência da agravante prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal, uma vez comprovada a reincidência do réu (cf. documento de fls. 183). Por esta razão, aumento as penas de 1/6, totalizando 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no piso. Nada mais havendo a considerar, torno definitivas a penas fixadas" (e-STJ, fl. 26)<br>A Corte de origem, ao acolher os embargos, atribuindo-lhes efeitos infringentes, redimensionou a sanção imposta ao paciente, em decisão assim motivada:<br>"Assiste parcial razão ao embargante.<br>Com efeito, constou da denúncia ofertada em seu desfavor a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes praticado em data incerta até o dia 7 de agosto de 2.017 (fls. 157/159), acusação julgada procedente pela r. sentença condenatória de fls. 928/940, que, outrossim, reconheceu a condição de réu reincidente do embargante, com fulcro nos documentos de fls. 182/184.<br>Contudo, da análise dos documentos mencionados na r. sentença condenatória, afere-se que o embargante, que ostenta duas condenações pretéritas, obteve, em 27 de julho de 2.009 a declaração da "extinção da punibilidade em relação ao processo nº 693/1.998  ..  face a prescrição da pretensão punitiva, e ante o cumprimento da pena privativa de liberdade imposta no processo nº 2200/2002" (fl. 182).<br>Nos termos do art. 63, do Código Penal, "verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior".<br>Mais ainda, para efeito de reincidência, "não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação" (art. 65, inciso I, do Código Penal).<br>De rigor, portanto, reconhecer a condição de réu primário do embargante ALEX CHEVENHAK.<br>Consectário lógico, há que se declarar o v. aresto embargado em relação ao ora embargante, razão pela qual passo ao reexame da dosimetria de suas penas.<br>Réu Alex:<br>Na primeira fase, as penas foram fixadas acima do mínimo legal, ou seja, em 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa, vez que as circunstâncias judiciais não são favoráveis. Afinal, o apelante demonstrou ser pessoa com personalidade voltada para a prática de delitos (fls. 166/182, e 223/228 e 303)<br>Na segunda fase, não há causas de aumento ou de diminuição de penas a serem valoradas.<br>Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou de diminuição, torno definitiva a pena de 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa.<br>No tocante aos réu Alex, a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, é inviável.<br>Muito embora seja réu primário, remanesce hígida a fundamentação que originalmente constou do aresto embargado no sentido de que "a expressiva quantidade de droga apreendida (1.328,2 g de maconha) mostra-se como circunstância idônea para impedir a aplicação do beneficio do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, por denotar que o agente, para ter acesso a ela, incorporou-se à organização criminosa, ou, no mínimo, tem se dedicado frequentemente à traficância, critério jurisprudencial encontrável tanto no Col. Supremo Tribunal Federal (RHC 117.867/MG  rel. Min. Luiz Fux j. 22.10.2013), quanto no E. STJ (AgRg no AREsp 359.220/MG  rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura  j. 3.9.2013 e AgRg no AREsp 180.580/MG  mesma rel.  j. 7.3.2013), ligação esta reforçada pela fotografia mencionada no testemunho policial, segundo o qual o réu aparecia de arma em punho em local conhecido como ponto de tráfico" (fls. 1.207).<br>Não se há confundir a teleologia do redutor, voltado para infratores de menor potencial, de acordo com o intuito do legislador, o que não é o caso.<br>Essa causa de redução da pena deve incidir na excepcionalidade, em situações específicas, próprias, quando patente que o tráfico apurado cuidou-se apenas de um desvio na vida do réu, e não de uma contumácia, estilo, repetição de fato análogo, de uma rotina de proceder" (e-STJ, fls. 53-56).<br>Inicialmente, consigno que, embora não tenha sido suscitado pela defesa, verifico flagrante ilegalidade no estabelecimento da pena-base, apta a ensejar a atuação de ofício desta Corte Superior.<br>Na hipótese, as instâncias ordinárias majoraram a sanção básica em 1/6, por considerar a personalidade do paciente voltada à prática delitiva, uma vez que ele responde a diversos processos, possui condenação em primeira instância por tráfico e está sendo investigado pelo suposto envolvimento em tráfico internacional de drogas.<br>Todavia, segundo entendimento firme desta Corte, inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser valorados para o incremento da pena-base, sob pena de malferirem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.<br>Esta é a orientação trazida pelo Enunciado na Súmula 444/STJ: "é vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base."<br>Confira-se a ementa de acórdão que respalda esse entendimento:<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO. AUMENTO DA PENA-BASE. PROCESSOS EM ANDAMENTO E PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. EMPREGO DE VIOLÊNCIA QUE EXTRAVASA O TIPO PENAL. POSSIBILIDADE. REGIME FECHADO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS E PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento do habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal.<br>2. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.<br>3. No caso, não há óbice ao reconhecimento da maior reprovabilidade das circunstâncias, considerando-se, no caso, a agressividade demonstrada pelo acusado e as lesões sofridas pela vítima. O acusado aplicou uma "gravata" na vítima de 70 anos derrubando-a no chão.<br>4. Em relação aos maus antecedentes, observa-se que a sua valoração negativa foi indevida. Como é cediço, ações penais em andamento, bem como atos infracionais, não se prestam a majorar a reprimenda, seja a título de maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade voltada para o crime, em respeito ao princípio da presunção de não culpabilidade, nos termos da Súmula n. 444/STJ.<br>5. Não obstante o redimensionamento da pena, tendo em vista que a pena continuou no patamar superior a 4 anos e a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, o regime fechado é o mais adequado, nos termos do art. 33, § § 2º e 3º, do Código Penal.<br>6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente."<br>(HC 394.526/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 6/6/2017, DJe 13/6/2017);<br>Dessa forma, diante da ausência de outras circunstâncias judiciais desfavoráveis, impõe-se a fixação da pena-base no mínimo legal.<br>Quanto ao redutor do tráfico privilegiado, melhor sorte não socorre ao impetrante.<br>A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).<br>In casu, a Corte de origem afastou a incidência da minorante, por entender que a quantidade de entorpecente apreendida (1.328,2g de maconha), aliada à fotografia em que o paciente aparece armado em local conhecido como ponto de tráfico, denotam sua habitualidade delitiva e seu envolvimento com organização criminosa.<br>Assim, assentado pela instância ordinária, soberana na análise dos fatos, que o paciente faz do comércio ilícito de entorpecentes uma atividade habitual, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.<br>A propósito:<br>"AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. REGIME FECHADO. FUNDAMENTOS CONCRETOS.<br>1. O Tribunal de Justiça, ao analisar as circunstâncias dos autos - quantidade e natureza da droga, balança de precisão e certa quantia em dinheiro - afirmou que o acusado se dedicava a à atividade criminosa.<br>2. Esta Corte Superior tem reiteradamente decidido, em observância ao disposto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que havendo demonstração de que o paciente se dedica à atividade criminosa, mostra-se inaplicável a minorante em questão.<br>3. As instâncias ordinárias apresentaram fundamentação concreta para a fixação do regime fechado (circunstância judicial negativa (consequências do crime - fl. 206), evidenciada pela apreensão de expressiva quantidade e diversidade de entorpecentes (665,32 g de maconha, 9 comprimidos de ecstasy e 41 micropontos de LSD).<br>4. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC 382.406/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 9/3/2017, DJe 15/3/2017);<br>"HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO. INÍCIO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. PROCEDIMENTO ESPECIAL DA LEI N. 11.343/2006. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. PENA-BASE. REDUÇÃO. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PROVIDÊNCIAS INÓCUAS. SÚMULA N. 231/STJ. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO INCIDÊNCIA. CONCLUSÃO DE QUE OS PACIENTES DEDICAVAM-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS.<br>AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM.<br> .. <br>3. Concluído pela Corte de origem, com arrimo nos fatos da causa, que os pacientes dedicavam-se às atividades criminosas, não incide a causa especial de diminuição de pena, porquanto não preenchidos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Para concluir em sentido diverso, há necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus.<br> .. <br>Habeas corpus denegado."<br>(HC 385.941/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/4/2017, DJe 8/5/2017).<br>Passo à dosimetria penal.<br>Na primeira fase, fixo a pena-base em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, a qual torno definitiva, ante a ausência de atenuantes, agravantes, causas de aumento ou diminuição de pena nas demais etapas.<br>Quanto ao regime prisional, também não assiste razão ao impetrante.<br>O Tribunal a quo estabeleceu o modo fechado com base nos seguintes fundamentos:<br>" .. <br>No caso em tela, a fixação do regime mais gravoso para o réu Alex para o início do desconto da pena privativa de liberdade se impõe pela quantidade da droga apreendida, a atrair a incidência do art. 42 da Lei de Tóxicos. Há precedentes da E. Corte Superior: HC 278676/MS  6ã T. rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura  j. 24.10.2013; HC 222994/SP T.  rel. Min. Marilza Maynard, Des. convocada do TJ/SE  j. 24.10.2013; HC 278530/SP  5ã T.  rel. Min. Marco Aurélio Bellizze  j. 22.10.2013.<br>Outrossim, relevante observar o texto legal dos arts. 33, §3º e 59, ambos do Cód. Penal, sem olvidar a natureza da infração e os males que ela provoca no seio social, devendo o infrator experimentar repercussões objetivas acerca da censurabilidade de sua conduta.<br>Tais circunstâncias concretas são expressamente adotadas como razões de decidir pelo C. Superior Tribunal de Justiça para dar maior rigor ao tratamento penal dos crimes tipificados na Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2.006, conforme se extrai dos termos do Informativo Jurisprudencial nº 541, de 11 de junho de 2.014:<br> .. <br>O art. 33, §3º do Código Penal remete ao artigo 59, do mesmo texto, para eleição do regime de cumprimento das penas, o qual, aliás, traz em seu bojo as consequências do delito como elemento informador" (e-STJ, fls. 56-58).<br>Portanto, embora o paciente seja primário e pena tenha sido estabelecida em 5 anos de reclusão, a quantidade da droga apreendida - 2 tijolos de maconha (1.328,2g) - justifica a imposição do regime inicial fechado, nos termos do art. 33 do CP e 42 da Lei de Drogas, como posto no acórdão impugnado.<br>Confira:<br>"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br> .. <br>II - A circunstância judicial referente à quantidade e variedade da droga poderá incidir na primeira ou terceira fase da dosimetria da pena, para exasperar a pena-base, afastar a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, ou ainda para modular o nível de redução da pena, sempre de maneira não cumulativa. Precedentes.<br>III - O col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07. Por conseguinte, não é mais possível fixar o regime prisional inicial fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, deve ser observado o preceito constante do art. 33, § § 2º e 3º, do Código Penal.<br>IV - Todavia, na espécie, a quantidade do entorpecente serviu de fundamento para afastar a incidência da minorante contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, bem como foi apresentada fundamentação concreta relativa à especial gravidade do delito praticado, o que impede a fixação do regime semiaberto unicamente em razão da quantidade da pena imposta. Precedentes.<br>Habeas corpus não conhecido."<br>(HC 386.827/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/5/2017, DJe 23/5/2017);<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) NÃO APLICADA. QUANTIDADE DE DROGAS, CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO E PROCESSOS EM ANDAMENTO. DEDICAÇÃO DO RÉU À ATIVIDADE CRIMINOSA. REEXAME DE PROVAS. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS. REGIME FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06 E ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS JUSTIFICA FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PATAMAR DA REPRIMENDA SUPERIOR A 4 ANOS. DETRAÇÃO DA PENA. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br> .. <br>3. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal - CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo. A propósito, o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, que prevê: "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito." No mesmo sentido são os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, os quais indicam: "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada"; "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea." No caso dos autos, apesar das circunstâncias judiciais serem favoráveis (art. 59 do CP), de a pena-base ter sido fixada no mínimo legal, de a pena aplicada ser superior a 4 e inferior a 8 anos (art. 33, § 2º, alínea "b", do CP), a quantidade de entorpecentes apreendidos (art. 42 da Lei n. 11.343/06) é fundamentação idônea para justificar a imposição do regime inicial fechado no caso em análise, de acordo com o disposto no § 3º do art. 33 do CP, e em consonância com a jurisprudência desta Quinta Turma. Inaplicáveis os enunciados n. 440 da Súmula do STJ e n. 718 e 719 da Súmula do STF.<br>4. A fixação da pena privativa de liberdade em patamar superior a 4 (quatro) anos impede a sua substituição por restritivas de direitos (art. 44, I, do CP).<br> .. <br>Habeas corpus não conhecido."<br>(HC 383.435/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/3/2017, DJe 27/3/2017).<br>Por fim, ao contrário do afirmado pela defesa, a situação do paciente é diversa do corréu Tarcízio, a quem foi imposta pena mais branda (4 anos e 2 meses de reclusão) e o regime semiaberto. O Tribunal de origem esclareceu, ainda, que deixou de estabelecer o modo mais gravoso de cumprimento de pena em relação a este último, tão somente em atenção ao princípio da non reformatio in pejus, diante da inércia recursal do Ministério Público (e-STJ, fl.47).<br>Diante do exposto, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo a ordem, de ofício, para estabelecer a pena-base no mínimo legal, resultando a sanção corporal do paciente em 5 anos de reclusão, a ser cumprida em regime fechado.<br>É como voto.