EMENTA<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CUSTÓDIA PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO DELITIVA E GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. RECOMENDAÇÃO N. 62/2020 DO CNJ. NÃO COMPROVAÇÃO DE ESTAR NO GRUPO DE RISCO. INVIABILIDADE DA CUSTÓDIA DOMICILIAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. De acordo com o art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.<br>2. Hipótese na qual a custódia cautelar está suficientemente motivada na garantia da ordem pública, haja vista a reiterada conduta delitiva do agente e a gravidade concreta dos fatos. Segundo consta, o paciente foi surpreendido, juntamente com outros corréus, na posse de 257,34g de maconha e 3,3g de cocaína. Ademais, ele já responde a outra ação penal e, quando adolescente, foi responsabilizado com o cumprimento de medida socioeducativa pela prática de ato infracional análogo ao tráfico de drogas.<br>3. A recomendação n. 62 do CNJ prevê várias medidas sanitárias para se evitar o contágio e a disseminação da Covid-19 na população carcerária. Todavia, a colocação do preso provisório em regime domiciliar não é providência automática, devendo ser aferida a particularidade de cada situação. No caso, as instâncias ordinárias indeferiram a liberdade provisória, em decisão suficientemente motivada, tendo destacado que o paciente não faz parte do grupo de risco de contágio pelo covid-19 e que estão sendo tomadas medidas administrativas para se evitar a disseminação do vírus no sistema prisional. Pontuou-se ainda a necessidade da prisão cautelar para o fim de assegurar a ordem pública, haja vista a habitualidade delitiva do paciente.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>ACÓRDÃO<br>Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer, João Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.

RELATÓRIO<br>O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):<br>Trata-se de agravo regimental interposto por JOSE FELIX MOREIRA NETO de decisão na qual não conheci do habeas corpus.<br>O agravante sustenta que "no caso dos autos, foi utilizada na decisão que decretou a prisão preventiva do paciente a mesma fundamentação empregada em outros casos de decretação da prisão preventiva, tornando a decisão padrão".<br>Aduz, ainda, que "O E. TJSP ao tentar suprir a ausência de fundamentação da decisão, fez inadmissíveis inovações, portanto estamos diante de uma decisão de um acórdão teratológico e manifestamente ilegal".<br>Pleiteia a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do feito ao colegiado para que seja concedida a liberdade provisória.<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CUSTÓDIA PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO DELITIVA E GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. RECOMENDAÇÃO N. 62/2020 DO CNJ. NÃO COMPROVAÇÃO DE ESTAR NO GRUPO DE RISCO. INVIABILIDADE DA CUSTÓDIA DOMICILIAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. De acordo com o art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.<br>2. Hipótese na qual a custódia cautelar está suficientemente motivada na garantia da ordem pública, haja vista a reiterada conduta delitiva do agente e a gravidade concreta dos fatos. Segundo consta, o paciente foi surpreendido, juntamente com outros corréus, na posse de 257,34g de maconha e 3,3g de cocaína. Ademais, ele já responde a outra ação penal e, quando adolescente, foi responsabilizado com o cumprimento de medida socioeducativa pela prática de ato infracional análogo ao tráfico de drogas.<br>3. A recomendação n. 62 do CNJ prevê várias medidas sanitárias para se evitar o contágio e a disseminação da Covid-19 na população carcerária. Todavia, a colocação do preso provisório em regime domiciliar não é providência automática, devendo ser aferida a particularidade de cada situação. No caso, as instâncias ordinárias indeferiram a liberdade provisória, em decisão suficientemente motivada, tendo destacado que o paciente não faz parte do grupo de risco de contágio pelo covid-19 e que estão sendo tomadas medidas administrativas para se evitar a disseminação do vírus no sistema prisional. Pontuou-se ainda a necessidade da prisão cautelar para o fim de assegurar a ordem pública, haja vista a habitualidade delitiva do paciente.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>VOTO<br>O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):<br>O agravo não merece prosperar.<br>Da análise dos autos, observa-se que a tese de que o Tribunal de origem teria complementado a fundamentação do decreto preventivo trata-se de mera inovação recursal, pois, na inicial da impetração, a defesa não questionou o tema.<br>Assim, "é vedado, em sede de agravo regimental ou embargos de declaração, ampliar a quaestio veiculada no recurso, inovando questões não suscitadas anteriormente" (AgRg no REsp 1.592.657/AM, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 21/09/2016).<br>No mesmo sentido:<br>"AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA.<br>Por revelar nítida inovação recursal não veiculada inicialmente no habeas corpus impetrado, mas somente trazida à discussão no agravo regimental, não é possível a análise das alegações defensivas relacionadas à aplicação da minorante do tráfico e à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br> .. <br>3. Agravo desprovido."<br>(AgRg no HC 547.291/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 3/3/2020, DJe 16/3/2020).<br>No mais, a decisão, a seguir transcrita, está em consonância com a jurisprudência desta Corte.<br>Vejamos:<br>"Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>O Juiz sentenciante decretou a prisão cautelar sob os seguintes fundamentos:<br>"Em síntese, em síntese que em 18/04/2020, na cidade de Cruzeiro, os requerentes foram presos em flagrante, pela suposta infração aos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06, embalando drogas ( maconha e cocaína), além de estarem com uma balança de precisão e outros objetos destinados ao tráfico. Foi apreendida maconha (238,37 g  18,97g) além de cocaína (3,3 g), ou seja, quantidade expressiva. Impende frisar que conforme demonstrado pelo MP o indiciado Jean está sendo processo por tráfico de drogas com o mesmo adolescente, bem como José está sendo processado também em outros autos, tendo inclusive sendo responsabilizado por tráfico de drogas com aplicação de medida socioducativa (autos 0004752-76.2016.8.26.0156).<br>Primeiramente, observo que não há quaisquer máculas na prisão em flagrante do indiciado, ao contrário, dentre as condutas que caracterizam o crime previsto no artigo 33 da Lein.º 11.343/06, estão as de "guardar", "ter em depósito", em tese, por ele cometidas.<br>Destarte, diante do que foi constatado além do requisito de admissibilidade previsto no artigo 313, inciso I, do CPP, visualizo contundentes indícios de autoria e prova da materialidade, conforme se extrai dos depoimentos das testemunhas, do boletim de ocorrência, do auto de exibição e apreensão, além do laudo de constatação.Ademais, os fatos narrados se subsumem, eficazmente, à situação de flagrância, tal qual prevista no artigo 302 e incisos do Código de Processo Penal.Entendo, ainda, não ser o caso de concessão de liberdade provisória, seja com ou sem fiança, posto que o crime em questão é de extrema gravidade, o que requer resposta firme do Poder Judiciário, com vistas à manutenção da ordem pública.Ressalte-se, ademais, que os averiguados, se condenado, ainda que primários, poderão receber pena privativa de liberdade incompatível com o status libertatis e, por este motivo, poderá furtar-se à futura aplicação da Lei Penal.<br>Relembro que se trata de crime extremamente grave, equiparado a hediondo, que fomenta a prática de outros delitos e, claro, gera intranquilidade social. Há indícios de que as drogas se destinavam ao comércio espúrio, basta ver a expressiva quantidade de substâncias entorpecentes apreendida, que seriam preparadas para a venda a terceiros, como de praxe ocorre nesta espécie de crime. A quantidade de drogas (vide auto de exibição e apreensão e laudo de constatação preliminar) e a forma de seu acondicionamento, além da inexistência de outras pessoas no local revelam indicativos da prática do crime.Assim, de modo que a custódia é imprescindível para resguardar a ordem pública, daí porque inadequadas no caso em comento quaisquer outras medidas cautelares (artigos 282, inciso II, 312 e 324, inciso IV, do CPP).<br>De outra banda, anoto que a prisão também é indispensável para assegurar a instrução criminal, pois os indiciados não demonstraram ocupação lícita e ou regular, o que denota que a prisão provisória se mostra imprescindível para resguardar a ordem pública, de modo que facilmente poderão frustrar os chamamentos judiciais e motivar a aplicação do artigo 366 do CPP.<br>Diante da gravidade do delito a eles imputada, e considerando que o ato pelo qual estão sendo representada causa grande prejuízo à sociedade e à saúde pública, tendo caráter hediondo, de rigor sua custódia provisória, eis que a manutenção de sua liberdade imporia risco à ordem pública e poderia prejudicar a instrução do procedimento.<br>Assim, a conveniência da instrução criminal deve, também, ser preservada porquanto a liberdade dos acusados poderá ser óbice à tranquilidade daqueles que serão ouvidos em Juízo para trazer a verdade real aos autos do processo criminal, principalmente as testemunhas e seus familiares.<br>Ressalte-se, por fim, que as demais medidas cautelares previstas na legislação em testilha não se mostram adequadas no caso concreto a assegurar já citada manutenção da ordem pública e a conveniência da instrução criminal.<br>Convém ressaltar, outrossim, que a presente conversão tem por supedâneo o disposto no artigo 313, inciso I, do Código de Processo Penal.<br>Presentes, portanto, conforme acima fundamentado, os requisitos previstos pelo artigo 310 e seguintes do Código de Processo Penal, CONVERTO a Prisão em Flagrante dos averiguados JEAN CARLOS DE OLIVEIRA LOPES, JOSE FELIX MOREIRA NETO,MARCO ANTONIO DA SILVA FRANQUEIRA e ROBERTO CARLOS DA SILVA SOUZA, qualificado nos autos, em PRISÃO PREVENTIVA."<br>De acordo com o art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.<br>No caso, observa-se que o decreto preventivo está suficientemente motivado na garantia da ordem pública, haja vista a reiterada conduta delitiva do agente e a gravidade concreta dos fatos.<br>Conforme posto, o paciente foi surpreendido, juntamente com outros corréus, na posse de 257,34g de maconha e 3,3g de cocaína. Ademais, ele já responde a outra ação penal e, quando adolescente, foi responsabilizado com o cumprimento de medida socioeducativa pela prática de ato infracional análogo ao tráfico de drogas, nos autos 0004752-76.2016.8.26.0156.<br>Em que pese a defesa argumentar que milita em favor do paciente a presunção de inocência, "A persistência do agente na prática criminosa justifica, a priori, a interferência estatal com a decretação da prisão preventiva, nos termos do art. 312 do CPP, porquanto esse comportamento revela uma periculosidade social e compromete a ordem pública" (RHC 118.027/AL, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/10/2019, DJe 14/10/2019).<br>No mesmo sentido:<br>"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO POR CAUTELARES DIVERSAS. INSUFICIÊNCIA E INADEQUAÇÃO. DENEGADA A ORDEM.<br>1. A prisão preventiva possui natureza excepcional, sempre sujeita a reavaliação, de modo que a decisão judicial que a impõe ou a mantém, para compatibilizar-se com a presunção de não culpabilidade e com o Estado Democrático de Direito - o qual se ocupa de proteger tanto a liberdade individual quanto a segurança e a paz públicas -, deve ser suficientemente motivada, com indicação concreta das razões fáticas e jurídicas que justificam a cautela, nos termos dos arts. 312, 313 e 282, I e II, do Código de Processo Penal.<br>2. Conquanto não seja elevada a quantidade de droga apreendida, são idôneos os motivos apontados para justificar a prisão preventiva do paciente, por evidenciarem o risco de reiteração delitiva, visto que, cerca de trinta dias após haver sido beneficiado com a concessão de liberdade provisória, o acusado foi novamente preso em flagrante, pela suposta prática de delito de mesma natureza, e já registra condenação criminal na ação penal relativa a tais fatos, circunstância suficiente, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, para a imposição da custódia provisória.<br>3. Por idênticas razões, a adoção de medidas cautelares diversas não se prestaria a evitar o cometimento de novas infrações penais (art. 282, I, do Código de Processo Penal).<br>4. Denegada a ordem."(HC 511.692/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 01/10/2019)<br>Consigne-se, ainda, que é inviável a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas, pois a gravidade concreta da conduta delituosa indica que a ordem pública não estaria acautelada com a soltura do paciente. Sobre o tema: RHC 81.745/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 09/06/2017; RHC 82.978/MT, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 09/06/2017; HC 394.432/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 09/06/2017.<br>Além disso, o fato de o paciente possuir condições pessoais favoráveis, por si só, não impede a decretação de sua prisão preventiva, consoante pacífico entendimento desta Corte: RHC 95.544/PA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/3/2018, DJe 2/4/2018; e RHC 68.971/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 26/9/2017, DJe 9/10/2017.<br>Ademais, o argumento de desproporcionalidade da custódia cautelar à provável futura pena do paciente não comporta acolhimento, pois apenas a conclusão do processo será capaz de revelar se o acusado será beneficiado com a fixação de regime prisional diverso do fechado, sendo inviável essa discussão neste momento processual. Nessa linha: RHC 94.204/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/4/2018, DJe 16/4/2018; e RHC 91.635/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/3/2018, DJe 5/4/2018.<br>Por fim, no que tange à possibilidade de revogação da prisão ou sua substituição por medidas cautelares diversas, ante o risco de contágio por Covid-19, o Tribunal de origem consignou:<br>"Anoto, por oportuno, que não se olvida que o Conselho Nacional de Justiça, em sua Recomendação nº 62, de 17.03.2020, diante da declaração pública de situação de pandemia em relação ao "COVID-19", novo "coronavírus", pela Organização Mundial da Saúde em 11.03.2020, recomendou que o controle da prisão seja realizado pela análise do auto de prisão em flagrante, para conceder a liberdade provisória, com ou sem fiança, considerando como fundamento extrínseco, inclusive, a necessidade de controle dos fatores de propagação da pandemia e proteção à saúde de pessoas que integrem o grupo de risco; ou, excepcionalmente, converter a prisão em flagrante em preventiva, em se tratando de crime cometido com o emprego de violência ou grave ameaça contra a pessoa; bem como recomendou a reavaliação das prisões provisórias, priorizando-se mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de até doze anos ou por pessoa com deficiência, assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência ou presos que se enquadrem no grupo de risco, que estejam em estabelecimentos penais com ocupação superior à capacidade, que não disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, que estejam sob ordem de interdição, com medidas cautelares determinadas por órgão do sistema de jurisdição internacional, ou que disponham de instalações favoreçam a propagação do novo "coronavírus", bem como presos há mais de 90 dias ou por crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa.Todavia, trata-se de recomendação e não de determinação da imediata soltura de todos aqueles que se encontram encarcerados, devendo-se levar em consideração, de um lado, a saúde pública, e, por outro lado, a necessidade da prisão preventiva para garantir a ordem pública, a ordem econômica, a conveniência da instrução criminal e a aplicação da lei penal, a luz do caso concreto. .. Além disso, na ADPF 347, o C. STF, por maioria, negou referendo à medida cautelar quanto à matéria de fundo, vencido o Relator, Ministro Marco Aurélio.E, in casu, muito embora os delitos não tenham sido cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, verifico que a prisão preventiva, como já exposto, foi devidamente fundamentada e, a despeito da pandemia do "COVID-19", a manutenção da prisão cautelar se revela efetivamente necessária para atender as finalidades previstas no artigo 312 do Código de Processo Penal. Além disso, não consta destes autos que os Pacientes se enquadrem nos grupos de risco da doença.Observo, neste ponto, que estão sendo a medidas com a finalidade de evitar o contágio nos estabelecimentos prisionais, como a suspensão das visitas, e que o artigo 14 da Lei de Execução Penal prevê a assistência à saúde do preso, por meio do atendimento médico, farmacêutico e odontológico. E, conforme dispõe o artigo 120, inciso II, da Lei de Execução Penal, os presos provisórios e definitivos poderão obter permissão para sair do estabelecimento, mediante escolta, quando houver necessidade de tratamento médico, tudo a evidenciar que basta que o estado de saúde do preso seja comunicado ao diretor do estabelecimento prisional, nos termos do parágrafo único do artigo 120 da Lei de Execução Penal. Nesse contexto, se restar comprovada a insuficiência do tratamento realizado no estabelecimento prisional, tal fato deverá ser comunicado, inicialmente, à autoridade administrativa da unidade prisional, para que adote as providências necessárias.Consigne-se, ainda, que a prisão cautelar não afronta, de modo algum, o princípio constitucional da presunção de inocência(art. 5º, LVII, CF), sobretudo em se considerando que a Carta Constitucional de 1988 também contempla a possibilidade da prisão decretada pela autoridade judiciária competente, consoante o preceito do artigo 5º, inciso LXI."<br>O acórdão impugnado está em consonância com a jurisprudência desta Corte.<br>A recomendação n. 62 do CNJ prevê várias medidas sanitárias para se evitar o contágio e a disseminação da Covid-19 na população carcerária. Todavia, a colocação do preso provisório em regime domiciliar não é providência automática, devendo ser aferida a particularidade de cada situação.<br>No caso, as instâncias ordinárias indeferiram a liberdade provisória, em decisão suficientemente motivada, tendo destacado que o paciente não faz parte do grupo de risco de contágio pelo covid-19 e que estão sendo tomadas medidas administrativas para se evitar a disseminação do vírus no sistema prisional. Pontuou-se ainda a necessidade da prisão cautelar para o fim de assegurar a ordem pública, haja vista a habitualidade delitiva do paciente.<br>Nesse contexto, de fato, mostra-se inviável a concessão de liberdade provisória ou de substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar, como posto pelas instâncias ordinárias.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus."<br>Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.<br>É o voto.