EMENTA<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>2. No caso, a Corte de origem afastou a incidência da minorante por entender que as provas colhidas nos autos, sobretudo as mensagens e as fotografias extraídas do celular do acusado, as quais o exibem com expressiva quantidade de entorpecentes, denotam a sua habitualidade delitiva. Logo, a modificação desse entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.<br>3. Agravo regimental não provido.<br>ACÓRDÃO<br>Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer, João Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.

RELATÓRIO<br>O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):<br>Trata-se de agravo regimental interposto por LUIZ FELIPE SOARES DOS SANTOS de decisão na qual não conheci o habeas corpus, mas concedi a ordem, de ofício, para reduzir a pena-base e estabelecer a sanção final em 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa, em regime semiaberto (e-STJ, fls. 67-72).<br>O agravante insiste na tese de ser cabível o reconhecimento do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ser primário, de bons antecedentes, não haver comprovação da habitualidade delitiva nem do envolvimento com grupo criminoso.<br>Salienta ser ínfima a quantidade do entorpecente apreendido, bem como que o caso não exige o reexame do conteúdo fático-probatório.<br>Requer, assim, a reconsideração da decisão ou a submissão do feito ao colegiado para aplicar a causa de diminuição na fração máxima.<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>2. No caso, a Corte de origem afastou a incidência da minorante por entender que as provas colhidas nos autos, sobretudo as mensagens e as fotografias extraídas do celular do acusado, as quais o exibem com expressiva quantidade de entorpecentes, denotam a sua habitualidade delitiva. Logo, a modificação desse entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.<br>3. Agravo regimental não provido.<br>VOTO<br>O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):<br>O agravo não merece prosperar.<br>A decisão recorrida, transcrita a seguir, deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos, porque ela está em consonância com a jurisprudência desta Corte.<br>"Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.<br>O Tribunal de origem, ao dar acolher os embargos de declaração, readequou a pena imposta, em decisão assim motivada:<br>"O Ven. Acórdão embargado realmente padece, todavia, da omissão apontada, de tal sorte que os embargos comportam acolhimento, ainda que parcial, uma vez que, na segunda etapa das reprimendas, não se teria reconhecido a atenuante da menoridade (fls.405).<br>Na hipótese, tendo restado demonstrado que o réu efetivamente contava, à época dos fatos, com menos de 21 anos de idade, deve ser reconhecida a atenuante da menoridade, prevista no art. 65, I, do CP.<br>Acolhem-se, pois, os embargos para corrigir a omissão apontada pelo embargante, consistente no não reconhecimento da atenuante da menoridade.<br>No mais, é importante deixar consignado que o Ven.<br>Acórdão enfrentou, com suficiente e adequada fundamentação, as demais questões ora colocadas pelo embargante (fixação das penas-base e do regime inicial para cumprimento de pena), conforme se depreende de fls.<br>404/407, razão pela qual é forçoso reconhecer terem sido elas bem analisadas, não havendo que se cogitar, portanto, de contradição.<br>Passa-se, assim, à fixação das reprimendas.<br>A) Da dosimetria<br>As penas, conquanto dosadas e fundamentadas consoante o sistema trifásico, merecem pequeno reparo, mas tão somente em sua segunda etapa, eis que efetivamente presente a atenuante da menoridade:<br>a) Estando-se atento ao quanto disposto no art. 59 do CP, as penas-base foram corretamente fixadas em 05 anos e 10 meses de reclusão e em 583 dias-multa. Justificou-se esse quantum pelas razões corretamente expostas no Ven. Acórdão (fls. 404/405).<br>Pontue-se que, diferentemente do quanto aduzido pela nobre Defesa, está correta a exacerbação das sanções, em razão da passagem do ora embargante como menor infrator pela Vara da Infância e Juventude, uma vez ter sido verificado o sentenciado possui personalidade voltada à prática de crimes.<br>A despeito da existência de alguns julgados em sentido contrário, eventual prática de ato infracional, embora não possa ser utilizada para fins de reincidência ou como mau-antecedente, por não configurar tecnicamente como sendo prática de crime, pode ser sopesada na análise da personalidade do sentenciado, se o histórico assim o permitir, tal como ocorre no caso em apreço.<br>Sendo assim, é plenamente razoável a exacerbação da pena-base além do mínimo legal, eis que o histórico é suficientemente detalhado para demonstrar que o agente efetivamente ostenta personalidade voltada à prática de crimes, nos termos do art. 59 do CP.<br>b) Na segunda fase, o quantum estabelecido como base é agora reduzido de 1/12, em razão da presença da atenuante da menoridade, perfazendo 05 anos, 04 meses e 04 dias de reclusão e 534 dias-multa.<br>c) na terceira etapa da dosimetria, serão majorados de 1/6 os subtotais obtidos na fase anterior, ante a presença da causa deaumento prevista no art. 40, VI (envolvimento de menor).<br>Ainda na mesma fase, ausentes causas de diminuição.<br>Conquanto estejam realmente presentes os requisitos da primariedade, da ausência de antecedentes, o fato de a conduta ser praticada envolvendo adolescente e a perícia no celular (inclusive com mensagens de tráfico e fotografias do embargante com grande quantidade de tóxico) indicam, na avaliação do caso concreto, tratar-se de atividade vinculada à criminalidade organizada. Essa situação é, com efeito, incompatível com a incidência da redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, tal como lançado no aresto (fls. 405).<br>Chega-se a um total final de 06 anos, 02 meses e 25 dias de reclusão e de 623 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário mínimo vigente à época dos fatos, que torno definitivo, na ausência de circunstâncias modificadoras outras" (e-STJ, fls. 45-47)<br>A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.<br>Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Tratando-se de condenado por delitos previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da referida norma estabelece a preponderância dos vetores referentes a quantidade e a natureza da droga, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do Código Penal.<br>Na hipótese, observa-se que o Tribunal de origem, atento às diretrizes do art. 59 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas, considerou a personalidade voltada à prática criminosa do agente (em razão de ter passagem pela Vara da Infância e Juventude), para elevar a pena-base em 10 meses de reclusão acima do mínimo legal.<br>No entanto,por não configurarem infrações penais, os atos infracionais registrados pelo sentenciado são inidôneos para subsidiar o aumento da sanção, seja a que título for: como maus antecedentes, personalidade desfavorável ou conduta social inadequada.<br>A propósito:<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO. AUMENTO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVAS. EMPREGO DE VIOLÊNCIA QUE EXTRAVASA O TIPO PENAL. MAJORANTES DO ROUBO. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO VERIFICAÇÃO. PENA-BASE EXASPERADA PELO MODUS OPERANDI (SOCOS NA FACE) E NÃO PELAS MAJORANTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento do habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal.<br>2. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.<br>3. Nesse contexto, elementos próprios do tipo penal, alusões à potencial consciência da ilicitude, à gravidade do delito, ao perigo da conduta, à busca do lucro fácil e outras generalizações sem suporte em dados concretos não podem ser utilizados para aumentar a pena-base.<br> .. <br>6. Habeas corpus não conhecido."<br>(HC 377.234/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 1/2/2017);<br>"HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. NEGATIVA DE APLICAÇÃO DO PRIVILEGIO PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. ILEGALIDADE FLAGRANTE. PRIMARIEDADE E BONS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS A COMPROVAR QUE O RÉU SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU QUE PERTENÇA A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NOVA DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA.<br>1. Não obstante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade de drogas apreendidas (1,8 g de crack, 4,8 g de cocaína e 32,5 g de maconha) não se apresenta como expressiva suficiente para justificar a exasperação da pena-base.<br>2. Tanto os atos infracionais cometidos anteriormente, quanto ações penais em curso, não podem ser utilizados para elevar a pena-base a título de conduta social, personalidade e maus antecedentes (Súmula 444/STJ) - (HC n. 373.320/MS, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 13/12/2016).<br>3. Mostra-se inidônea a utilização do fundamento de lucro fácil para negativar a vetorial da motivação, uma vez que se trata de circunstância inerente ao próprio tipo penal.<br> .. <br>6. Ordem concedida para reduzir a pena do paciente a 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 194 dias-multa, com a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem estipuladas pelo Juízo da execução."<br>(HC 363.361/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).<br>Assim, ausentes outras circunstâncias judiciais, deve a sanção inicial ser estabelecida no mínimo legal (5 anos de reclusão), o que prejudica o pleito referente à alteração da fração de incidência da atenuante de menoridade relativa, nos termos da Súmula231 do STJ.<br>"Súmula 231/STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal"<br>No tocante ao redutor do tráfico privilegiado, melhor sorte não socorre ao impetrante.<br>A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores têm decidido que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).<br>Na hipótese, verifica-se que aCorte Estadualconcluiuque as provas colhidas nos autos, sobretudo as mensagens e as fotografias extraídas do celular do acusado, que o exibe com expressiva quantidade de entorpecentes, denotam a sua habitualidade delitiva.<br>Assim, assentado pelainstânciaantecedente, soberanana análise dos fatos, com fulcro em elementos colhidos nos autos, que o paciente é habitual na prática delitiva, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.<br>Cito, a propósito, os seguintes precedentes:<br>" .. <br>CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS. PRETENDIDA APLICAÇÃO. REQUISITOS. NÃO PREENCHIMENTO. INDEFERIMENTO DA MINORANTE JUSTIFICADO.<br>1. Para a incidência do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; d) não integre organização criminosa.<br>2. No caso, revela-se inviável a aplicação da aludida causa especial de diminuição, tendo em vista que as instâncias de origem concluíram, fundamentadamente, com esteio nas provas acostadas aos autos, notadamente nas circunstâncias em que se deu o flagrante, na confissão parcial do corréu, e na quantidade de entorpecentes apreendida, que se dedica a atividades criminosas. Precedentes.<br> .. <br>2. Habeas corpus não conhecido."<br>(HC 384.936/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 28/3/2017, DJe 5/4/2017);<br>"HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO. INÍCIO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. PROCEDIMENTO ESPECIAL DA LEI N. 11.343/2006. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. PENA-BASE. REDUÇÃO. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PROVIDÊNCIAS INÓCUAS. SÚMULA N. 231/STJ. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO INCIDÊNCIA. CONCLUSÃO DE QUE OS PACIENTES DEDICAVAM-SE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM.<br> .. <br>3. Concluído pela Corte de origem, com arrimo nos fatos da causa, que os pacientes dedicavam-se às atividades criminosas, não incide a causa especial de diminuição de pena, porquanto não preenchidos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Para concluir em sentido diverso, há necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus.<br> .. <br>Habeas corpus denegado."<br>(HC 385.941/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/4/2017, DJe 8/5/2017).<br>Passo à dosimetria da pena.<br>Fixo a pena-base em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, por serem favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, a qual fica mantida na segunda etapa, nos termos da Súmula 231 do STJ. Na terceira fase, elevo a pena em 1/6 pela causa de aumento do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, resultando em 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa.<br>Em relação ao pedido de alteração do modo prisional, assiste razão à defesa.<br>Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenação por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.<br>Dessa forma, estabelecida a pena em 5 anos e 10 meses de reclusão, sendo favoráveis as circunstâncias judiciais e primário o paciente, o regime semiaberto é o adequado e suficiente para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, a teor do contido no art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal.<br>Nesse sentido:<br>"HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO INCIDÊNCIA. CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE DEDICAVA-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI N.º 11.343/06. MANIFESTA ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DELITO COMETIDO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. COMPROVAÇÃO DE MERCANCIA NO REFERIDO LOCAL. DESNECESSIDADE. PROXIMIDADE. SUFICIÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL FECHADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL OCORRÊNCIA. REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.<br> .. <br>4. A Corte de origem não logrou motivar de maneira idônea a imposição do regime inicial fechado, porquanto não declinou motivação suficiente para o regime inicial mais gravoso. Ora, fixada a pena-base no mínimo legal, sendo a reprimenda final 5 anos e 10 meses de reclusão, é possível o estabelecimento do regime inicial semiaberto, a teor do disposto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal.<br>5. Habeas corpus parcialmente concedido a fim de fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da reprimenda corporal imposta ao paciente."<br>(HC 401.235/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 5/10/2017, DJe 13/10/2017);<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PACIENTE CONDENADO À PENA CORPORAL DE 5 ANOS DE RECLUSÃO, NO REGIME INICIAL FECHADO. NÃO APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE DEDICA-SE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E PEQUENA QUANTIDADE DA DROGA QUE ENSEJAM O REGIME INICIAL SEMIABERTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br> .. <br>- O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.<br>- Para a imposição de regime prisional mais gravoso do que a pena comporta, é necessário fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. Inteligência das Súmulas n.<br>440/STJ e 718 e 719 do STF.<br>- Hipótese em que as instâncias ordinárias não apresentaram fundamentação concreta acerca da necessidade do regime mais gravoso, destacando, apenas, a gravidade abstrata do delito, o que configura constrangimento ilegal. Assim, embora o caso em questão envolva o tráfico de droga nociva (cocaína), a pequena quantidade apreendida, a análise favorável dos vetores do art. 59 do CP e o fato de a pena aplicada ser superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, resta cabível o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>Precedentes.<br>- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida ex officio, apenas para modificar o regime de cumprimento da pena do paciente para o inicial semiaberto.<br>(HC 413.244/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 5/10/2017, DJe 16/10/2017).<br>Por fim, estabelecida a sanção corporal em patamar superior a 4 anos, é inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal).<br>Diante do exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo,concedoa ordem, de ofício, para reduzir a pena-base e redimensionar a sanção para 5 anos e 10 meses de reclusão mais pagamento de 583 dias-multa, bem como para estabelecer o modo prisional semiaberto.<br>Publique-se. Intimem-se" (e-STJ, fls. 67-72).<br>Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.<br>É o voto.