DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial com fulcro no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Consta dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias multa, no piso legal, por incursão no art. 33, caput, da Lei n. 11343/06 (tráfico ilícito de entorpecentes) - fls. 177/182.<br>Irresignada, defesa e Ministério Público interpuseram recursos de apelação, tendo a Corte de origem dado parcial provimento ao recurso da defesa e integral provimento ao do Ministério Público,para reformar, em parte, a sentença condenatória, a fim de ajustar a pena do réu e afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, e alterar o regime prisional. Eis a ementa do acórdão recorrido:<br>Tráfico de drogas Recurso do Ministério Público pleiteando o afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 e a fixação do regime inicial fechado Recurso defensivo buscando a absolvição por insuficiência probatória e subsidiariamente, a fixação da pena base no mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06 em grau máximo, a fixação do regime aberto, considerando-se a detração penal e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos Provas francamente incriminadoras Crime de perigo abstrato, não se exigindo que o infrator seja flagrado no próprio ato de venda da mercadoria proibida - Pena alterada Quantidade de droga que não justifica a apenação mais rigorosa Redução da pena base para o mínimo legal Reconhecimento da atenuante da confissão espontânea - Confissão extrajudicial do réu considerada para a formação da convicção do magistrado sentenciante Inviável a redução da pena a teor da Súmula n. 231 do C. STJ - Afastamento do redutor, em razão da comprovação de prática ilícita habitual por parte do acusado Réu não traficante eventual Prejudicado o pedido da defesa de fração maior quanto ao redutor - Inviabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos - Crime nefasto, sendo preciso maior reprovabilidade àquele que envereda para a prática de tal conduta ilícita, de modo a prevalecer o parâmetro da suficiência e proporcionalidade na fixação da pena - Necessidade de imposição de tratamento mais rigoroso ao traficante Regime prisional modificado para o inicial fechado Crime equiparado a hediondo, o que ensejaria a aplicação, inicialmente, do regime maisgravoso - Personalidade deturpada, causadora de risco à ordem pública, de quem envereda para a prática desse tipo de criminalidade Inaplicabilidade do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal - A competência para se discutir a respeito da detração penal é do juízo das execuções Parcial provimento ao apelo defensivo e provido o recurso ministerial(fls. 277/278).<br>Na petição de recurso especial, a defesa aponta violação ao disposto noart. 33,§ 4º, da Lei n. 11.343/06 e no art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal. Sustenta, em síntese, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, em seu patamar máximo (2/3). Requer, ainda, a fixação de regime prisional mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Contrarrazões às fls. 340/346.<br>Admitido parcialmente (fls. 349/350), os autos vieram a esta Corte.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo parcial provimento do recurso, para fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena (fls. 360/361).<br>É o relatório. Decido.<br>O recurso merece parcial provimento.<br>O Tribunal de origem afastou o tráfico privilegiado aos seguintes fundamentos:<br>"Na terceira fase, tal como argumentado pelo representante do Parquet, deve ser afastada a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, restando prejudicado o pedido do réu de aplicação do redutor em grau máximo.<br>O redutor não pode incidir como regra, bastando seja o agente primário e de bons antecedentes, mas sim excepcionalmente aotraficante eventual, como por exemplo: Viciado que fornece parte da sua droga para outro usuário, porque em falta o entorpecente nos pontos de venda ilícita. E essa não é a situação dos autos, em que ficou demonstrado que o réu exercia a prática ilícita de forma habitual.<br>Com efeito, havia várias denúncias anônimas de que o réu estava comercializando entorpecentes e no dia dos fatos, o réu foi surpreendido guardando razoável quantidade de drogas, embaladas individualmente, prontas para consumo, em seu local de trabalho. Tais circunstâncias aliada ao fato de que ele, na fase inquisitiva, admitiu estar vendendo drogas há cerca de três meses, demonstram que ele se dedicava ao tráfico paralelamente ao seu trabalho, não se tratando de traficante ocasional, de modo que a redução da pena representa um prêmio para quem efetivamente não o merece.<br>Importante registrar, ainda, que o Juiz não pode ficar adstrito ou vinculado apenas à primariedade do acusado, pois, o art. 59 do Código Penal também determina o sopesamento dos motivos, das circunstâncias e das consequências do crime, os quais, no caso sub examine, dispensam maiores digressões em face da quantidade de droga apreendida com o acusado e sua destinação."(fls. 284/285).<br>A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi afastada em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual, que evidenciaram a dedicação a atividades criminosas. A reforma desse entendimento exige, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula n. 07/STJ.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. 93KG DE MACONHA. MINORANTE. ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. APLICAÇÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFERIÇÃO. INVIABILIDADE. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA N.º 7 DO STJ. VALORAÇÃO DE PROVAS.HIPÓTESE DISTINTA. REGIME PRISIONAL. QUANTIDADE DE DROGAS.UTILIZAÇÃO. TESE NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULA N.º 211 DO STJ.APLICABILIDADE. PREQUESTIONAMENTO FICTO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>(..)<br>3. O que se pretende no recurso especial é que esta Corte Superior verifique se, no caso concreto, estariam ou não presentes os requisitos para a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, o que é nítido reexame do acervo probatório, vedado nesta via recursal, nos termos da Súmula n.º 7 do STJ.<br>(..)<br>7. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp 1460994/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA,DJe 15/06/2020).<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS. REGIME. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INCABÍVEL. ART. 44, I DO CÓDIGO PENAL - CP. WRIT NÃO CONHECIDO.<br> .. <br>2. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem que o paciente se dedicava a atividades criminosas. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.<br>3. A quantidade e a natureza da droga demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena.<br>4. Incabível a substituição da pena corporal por restritivas de direitos em razão da manutenção da quantidade de pena aplicada, nos termos do artigo 44, inciso I do Código Penal.<br>5. Habeas corpus não conhecido.<br>(HC 482.731/SP, de minha relatoria, QUINTA TURMA, DJe 25/06/2019).<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. (98,5 G DE COCAÍNA EM PEDRA, 19,3 G DE COCAÍNA EM PÓ E 49,5 G DE MACONHA, DEVIDAMENTE ACONDICIONADAS PARA A MERCÂNCIA). CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO (ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006). PROXIMIDADE A TRÊS ESCOLAS E UM CENTRO DE RECREAÇÃO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA, E QUANTIDADE DE DROGAS. 300 "PAPELOTES" PARA REVENDA DE CRACK, MACONHA E COCAÍNA EM PÓ.<br> .. <br>2. A negativa de incidência da causa especial de diminuição da pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, deu-se em razão da convicção do julgador, com base nas provas dos autos, de existir dedicação à atividade criminosa, de modo que, alcançar conclusão inversa, demandaria reexame fático-probatório, inviável na via eleita.<br> .. <br>5. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC 283.816/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 6/10/2016).<br>Por outro lado, aCorte de origem estipulou o regime prisional fechado com base apenas na gravidade abstrata do delito, consoante se vê do seguinte trechodo acórdão recorrido:<br>"Por fim, quanto ao regime prisional estabelecido na r.sentença (inicial semiaberto), também merece prosperar o recurso ministerial, a fim de que seja alterado para o inicial fechado, restando prejudicado o recurso da defesa. A gravidade do crime assim o recomenda, sendo comparado a crime hediondo, o que enseja a aplicação, inicialmente, de um regime mais severo, mostrando à sociedade a eficaz repressão a esse tipo de delito.<br>Não é só. Quem envereda para a prática desse tipo de criminalidade, indisfarçavelmente tem personalidade deturpada, causadora derisco à ordem pública."(fls. 286/287).<br>Certo que o entendimento profligado contrasta com a jurisprudência desta Corte no sentido de que "A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não pode depender da opinião pessoal do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime praticado, tampouco se justifica o regime mais severo por se tratar de crime equiparado a hediondo."(AgInt no REsp 1695484/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 30/04/2018).<br>Nesse contexto, diante da ausência de fundamentação idônea para o agravamento do regime prisional, necessária a modificação para o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal.<br>No que tange ao pleito de substituição da pena, diante do quantum de pena (superior a quatro anos de reclusão), torna-se inviável a aplicação, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE ILÍCITA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. QUANTIDADE DE DROGAS. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS CONSTANTES NO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>(..)<br>IV - Mantida pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão, não há se falar em substituição da corporal por restritiva de direito, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal.<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC 612.388/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 12/11/2020).<br>Ante o exposto, com fundamento na Súmula n. 568/STJ, dou parcial provimento ao recurso especial para fixar o regime prisional semiaberto ao recorrente.<br>Publique-se. Intimem-se.