DECISÃO<br>Trata-se de recurso fundado no CPC/73 manejado pela Fazenda Nacional com base no art. 105, III, a e c, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado (fls. 377/378):<br>PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO.DECENAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 543-C, § 7º, DO CPC.CONTRIBUIÇÃO DO EMPREGADO À ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA DURANTE A VIGÊNCIA DA LEI N.º 7.713/88. ISENÇÃO.RESTITUIÇÃO DOS VALORES.<br>1. A sistemática de contagem atual da prescrição se triparte conforme a data dos recolhimentos indevidos e vigência da LC nº 118/05: a) quanto aos recolhimentos efetuados antes de 5 (cinco) anos da vigência da LC nº 118/05, aplica-se a "tese dos cinco mais cinco", sem restrições; b) relativamente aos pagamentos efetuados entre 10.06.00 e 09.06.05, observa-se a "tese dos cinco mais cinco", restringindo, contudo, o prazo prescricional até 5 anos, contados da entrada em vigor da LC nº 118/05; c) no tocante aos recolhimentos efetivados após a entrada em vigor da LC 118/05, computa -se o prazo prescricional quinquenal a partir dos pagamentos indevidos.<br>2. Como a presente ação foi ajuizada em 15.04.2003, ocorreu, incasu, a prescrição dos valores recolhidos a título de férias indenizadas e respectivo terço constitucional.<br>3. No tocante às contribuições vertidas à entidade de previdência privada no período de vigência da Lei nº 7.713/88, estão prescritos os valores recolhidos no período anterior à 15/04/1993. Sendo assim, devida a restituição do imposto de renda retido no período de abril de 1993 a dezembro de 1995.<br>4. Duas são as situações possíveis em relação à tributação das contribuições pagas pelo empregado à entidade de previdência privada: aquelas recolhidas até 31 de dezembro de 1995 (vigência da Lei n.º 7.713/88) e que, portanto, já haviam sido sofrido a incidência do imposto de renda no momento do recolhimento, não podendo ser objeto da incidência do tributo quando do seu resgate; por outro lado, aquelas recolhidas a partir de 01 de janeiro de 1996 (na vigência do art. 33, da Lei n.º 9.250/95), e que, portanto, foram deduzidas da base de cálculo do tributo em questão, devendo ser tributadas por ocasião de seu resgate.<br>5. Mantidos a correção monetária e os juros de mora fixados na r.sentença.<br>6. Tendo em vista a sucumbência recíproca, cada parte deve arcar com os honorários advocatícios de seus respectivos patronos, observando-se, quanto ao autor, o disposto no art. 12, da Lei nº 1.060/50.<br>7. De ofício, determinada a ocorrência da prescrição decenal em relação aos valores retidos à título de imposto de renda sobre as férias indenizadas e respectivo terço constitucional e apelações improvidas.<br>Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Eis a ementa (fl. 404):<br>PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITO INFRINGENTE.<br>1. Não restou configurada qualquer contradição, obscuridade ou omissão no v. acórdão, nos moldes do artigo 535, I e II, CPC.<br>2. Mesmo para fins de prequestionamento, estando o acórdão ausente dos vícios apontados, os embargos de declaração não merecem acolhida.<br>3. Em decisão plenamente fundamentada, não é obrigatório o pronunciamento do magistrado sobre todos os tópicos aduzidos pelas partes.<br>4. Inadmissível a modificação do julgado, por meio de embargos de declaração. Propósito nitidamente infringente.<br>5. Embargos de declaração rejeitados.<br>Nas razões do recurso especial, a parte recorrenteaponta, além de dissídio jurisprudencial, violação aos arts. 283, 333 e 535, II, do CPC/73. Sustenta, em resumo: (I) tese de negativa de prestação jurisdicional; (II) "não restou comprovando nos autos o recolhimento do tributo, como determina o art. 165, I, do CTN, o que ensejaria a extinção do feito, sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC, já que não demonstrado o interesse processual da parte que deveria ter instruído o processo com os comprovantes do recolhimento da exação nos períodos de janeiro de 1989 até dezembro de 1995, ou melhor, até a data de sua aposentadoria.Ora, sem fazer a prova de que houve contribuição por parte do empregado no período de janeiro/89 a dezembro/95, com retenção do imposto de renda na fonte, durante este período, jamais poderia ser proferido julgamento de procedência da ação, determinando-se a restituição do indébito do imposto de renda retido na fonte, incidente sobre a parcela da complementação da aposentadoria, cujo ônus tenha sido do participante.O acórdão, no entanto, considerou como feitas as contribuições do participante ao fundo de previdência e que sobre tais contribuições, no período de 1º/01/89 a 31/12/1995, teriam sofrido a incidência do imposto de renda na fonte, sem que o autor houvesse feito a prova de tais pagamentos.Basta que se compulse os autos para se concluir que não foi juntado nenhum comprovante de pagamento relativo a tal período, de modo que não foi provado pelo autor, o direito sobre o qual se funda sua pretensão. Há, assim, ausência de prova do direito alegado, o que deveria ter sido feito com a inicial, nos termos dos artigos 283 e 333, inciso I do CPC,  .. " (fl. 412) e; (III) "portanto, no caso dos autos, em que o contribuinte se aposentou durante a vigência da Lei 7.713/88, foi somente com a edição da Lei 9.250/95, que se seu a violação do direito material, já que a ilegalidade, portanto, não ocorreu no momento em que foram tributadas as contribuições, mas sim, quando incidiu novamente a exação a partir da Lei 9.250/95, conforme consta do julgado do Superior Tribunal de Justiça.Assim, é necessário que se adote como termo a quo do prazo prescricional a data da vigência da Lei 9.250/95, alterando-se o julgado, que julgou devida a restituição do IR retido no período de abril de 1993 a dezembro de 1995, quando o contribuinte já estava aposentado e sequer sofria a tributação, nos termos do art. 6º, VII, b, da Lei 7.713/88, sob pena de torná-lo inexeqüível." (fl. 415).<br>É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO.<br>Registre-se, de logo, que o acórdão recorrido foi publicado na vigência do CPC/73; por isso, no exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso, será observada a diretriz contida no Enunciado Administrativo n. 2/STJ, aprovado pelo Plenário do STJ na Sessão de 9 de março de 2016 (Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/73 - relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016 - devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça).<br>A pretensão recursal merece acolhida pelo art. 535 do CPC/73, pois a parte recorrente, com o objetivo de ver sanada as omissões opôs embargos declaratórios, sustentando que o julgado restou omisso nos seguintes pontos, in verbis (fls. 381/394):<br> .. <br>No entanto, há omissão no voto condutor do acórdão que considerou como feitas as contribuições do participante ao fundo de previdência e que sobre tais contribuições, no período de 01.01.89 a 31.12.95, teriam sofrido a incidência do imposto de renda na fonte, sem que o autor houvesse feito a prova de tais pagamentos.<br>Basta que se compulse os autos para se concluir que não foi juntado nenhum comprovante de pagamento relativo a tal período, de modo que não foi provado pelo autor, o direito sobre o qual se funda a sua pretensão, pré-questionando-se, desde logo, a ausência de prova do direito alegado, o que deveria ter sido feito com a inicial, nos termos dos artigos 283 e 333, inciso I, do CPC, que assim dispõem:<br> .. <br>Ora, sem fazer a prova de que houve contribuição por parte do empregado no período de janeiro/89 a dezembro/95, jamais poderia ser proferido julgamento de procedência da ação,determinando-se a restituição do indébito do imposto de renda retido na fonte, incidente sobre a parcela da complementação da aposentadoria, cujo ônus tenha sido do participante.<br>Aliás, é importante se consignar que como o autor se aposentou em 30.09.1991, não haveria que se falar, a partir de 10/10/1991 em contribuição para a formação do fundo de previdência, já que, a partir de então, ele passou a usufruir o beneficio de complementação da aponsentadoria.<br>Assim sendo, deverá ser sanada a omissão do v. acórdão de fis. quanto à ausência de prova de recolhimentos durante todo o período de janeiro de 1989 a dezembro de 1995, bem como do recolhimento indevido, dos valores cuja repetição é pretendida.<br>Também no que concerne ao reconhecimento da prescrição houve omissão do v.<br>acórdão quanto ao termo "a quo" do prazo prescricional, porquanto, como o autor se aposentou a partir de 30/09/1991 (fis. 14/15) há de se considerar esta a data em que dever pleitear o reconhecimento de seu pretenso direito de não efetuar o recolhimento do imposto de renda na fonte.<br>Contudo, observa-se que o Tribunal de origem, mesmo provocado em sede de embargos declaratórios, quedou-se silente sobre essas argumentações que se mostram relevantes para o deslinde da controvérsia, em franca violação ao art. 535 do CPC/73.<br>ANTE O EXPOSTO, dou provimento ao recurso especial, em ordem a anular o acórdão que apreciou os embargos de declaração e, por conseguinte, determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem a fim de que seja realizado novo julgamento com o expresso enfrentamento da questão aqui tida por omitida.<br>Publique-se.