DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de ERIKA SANTOS OLIVEIRA, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, que não conheceu do habeas corpus originário, mas concedeu a ordem, de ofício, a fim de reduzir a pena da paciente para 7 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais pagamento de 850 dias-multa, como incursa no art. 35 da Lei n. 11.343/2006.<br>Nesta Corte, a defesa alega, em suma, que a pena-base foi majorada de forma desproporcional e sem fundamentação idônea.<br>Argumenta que "embora tenha afirmado a Magistrada que todas as circunstâncias judiciais lhe fossem amplamente favoráveis, para uma aplicação da pena mínima legal, ou seja, ser a Paciente totalmente primária, ter confessado a prática delitiva e colaborado com as investigações policiais e para a formação da culpa e ainda ter tido papel intermediário na associação (afirmação que a própria Magistrada fez na Sentença, página 19). A Douta Julgadora aplicou uma pena final muito superior ao justo e sem qualquer justificativa clara e transparente, bem como uma pena totalmente desproporcional, comparada as demais penas aplicadas aos demais réus".<br>Requer, assim, sua readequação.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.<br>A juíza sentenciante fixou a pena-base acima do mínimo legal nos seguintes termos:<br>"(..) Inicialmente, em relação a todos os réus, há de ser considerada a natureza das substâncias manipuladas pelo grupo e as respectivas quantidades.<br>Verifica-se que a organização operava com maconha, cocaína e crack, havendo diversidade de substâncias para abastecer a área de atuação do grupo. As drogas mencionadas possuem graus diferenciados de periculosidade, mas têm em comum o fato de serem os principais entorpecentes negociados nesta prática, responsáveis pela "fidelização" dos clientes, que se tornam dependentes muito facilmente e experimentam degradação biológica e social extrema para alimentar o vício, muitas vezes cometendo crimes contra o patrimônio para conseguir comprar drogas.<br>Em relação à quantidade, a abrangência e o tempo de permanência do grupo denotam que trabalhavam com grandes carregamentos, capazes de abastecer o comércio local em que atuavam, envolvendo o Município de Baía da Traição e áreas vizinhas, alcançando o Município de Rio Tinto e Mamanguape.<br>Especificamente, há informes nos autos de apreensões de quantidades expressivas de maconha e crack, embora não haja nos autos de apreensão a confirmação com precisão a gramatura apreendida.<br>Desta forma, a rigor do art. 42 da Lei 11.343/2006, a pena base deve ser levar em consideração a gravidade destas duas circunstâncias mencionadas.<br>Em relação as circunstâncias especificadas de cada réu, temos:<br>3.1 ÉRIKA SANTOS OLIVEIRA<br>Já consideradas a natureza e a quantidade dos entorpecentes, temos que a culpabilidade é acentuada, ante sua função de ligação entre o líder do grupo e os demais membros, fazendo ela parte daquelas pessoas que traçam diretrizes e dão orientações. Logo, sua função é central e denota maior reprovabilidade (NEGATIVA). Antecedentes tecnicamente ausentes (positiva). Conduta social reprovável, tendo em vista que as alegações de profissões lícitas apenas serviam para mascarar os rendimentos auferidos com o tráfico de drogas (NEGATIVA). Personalidade sem elementos que possam ser sopesados (positiva). Circunstâncias do crime negativas, tendo em vista o tamanho do grupo criminoso e o desenvolvimento das atividades por ampla região, abarcando o Município de Baía Traição, mas tocando as cidades de Rio Tinto e Mamanguape e, ainda, com contatos em outros Estados. Também deve ser levado em consideração o extenso lapso temporal em que o grupo desenvolveu suas atividades, tornando-se um problema praticamente perene na comunidade, e a dimensão do delito em cidade pequena como é a Baía da Traição (NEGATIVA). Não há motivos aparentes do crime além do ganho fácil, não fugindo da previsibilidade do tipo (positivo). AS consequências do crime são acentuadas, resultando na alteração da rotina da comunidade em que o grupo estava inserido desestruturando a ordem social e causando extrema insegurança às pessoas, que se viam a mercê dos integrantes da organização e em meio a uma crescente criminalidade vinculada às ações deste grupo. As atividades delituosas terminaram por incentivar a prática de outros crimes conexos e por manter um clima de medo na comunidade (NEGATIVA). Não há comportamento da vítima a ser valorado."<br>O Tribunal de origem procedeu a pequena redução da pena inicial (para 8 anos) sob o entendimento de que "No que concerne à conduta social, esta é entendida como o comportamento do agente perante a sociedade e a interação com seus pares. A despeito do que consignou a magistrada a quo, faltam provas para avaliar o comportamento da paciente no meio social, na família e no trabalho, portanto, considero-a favorável à ré" (e-STJ, fl. 86).<br>Inicialmente, vale anotar que a individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria.<br>Na hipótese, observa-se que as instâncias ordinárias consideraram, em decisão motivada, a natureza e a quantidade dos entorpecentes ("há informes nos autos de apreensões de quantidades expressivas de maconha e crack"), a culpabilidade exacerbada (atuação da paciente como elo de ligação entre o líder do grupo criminoso e os demais membros), as circunstâncias do crime (grupo criminoso amplo, com atuação em mais de uma cidade e com contatos em outros estados, por longo período de tempo), e as consequências do crime (alteração da rotina dos moradores da comunidade, que viviam a mercê do grupo criminoso) - para elevar a pena-base em 5 anos de reclusão.<br>Assim, tendo sido apresentados elementos idôneos para a majoração da reprimenda básica, sendo um deles inclusive elencado como circunstância preponderante (quantidade de droga), e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de associação para o tráfico de drogas (3 a 10 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte.<br>Confiram-se alguns julgados que respaldam esse entendimento:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE COM FUNDAMENTO NA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS (ART. 42, DA LEI N. 11.343/06). POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>II - As instâncias ordinárias, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, consideraram mormente a quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos com a paciente, para exasperar a reprimenda-base, inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade, a ser sanada pela via do writ. Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, insta consignar que "A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime" (AgRg no HC n. 188.873/AC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 16/10/2013).<br>III - Quanto ao reconhecimento da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, denota-se dos trechos acima colacionados que as instâncias ordinárias afastaram a benesse, consubstanciado na conclusão de que a paciente se dedicava a atividades criminosas (traficância), em razão não somente da grande quantidade e variedade de drogas apreendidas (63 papelotes de cocaína e 8 porções grandes de maconha), mas também em razão das circunstâncias em que se deu a prisão da paciente, bem como constatarem que não se tratava de traficante ocasional. Tudo isso, são elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição, como reclama o impetrante, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus .<br>IV - O Pleno do eg. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 111.840/ES, por maioria de votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a nova redação dada pela Lei n. 11.464/2007, por ofender a garantia constitucional de individualização da pena (art. 5º, XLVI, da Constituição Federal). Afastou, dessa forma, a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e dos demais delitos a eles equiparados. Em tal contexto, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o Julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).<br>V - Denota-se nos autos que não assiste razão a impetrante. Isso porque, diante da fundamentação oferecida pelas instâncias ordinárias, não verifico a apontada ilegalidade na fixação do regime inicial fechado, uma vez que há, nos autos, dados fáticos suficientes a indicar a gravidade concreta do crime. Não se trata, portanto, de caso em que a simples gravidade abstrata do delito cometido é utilizada como fundamentação para a imposição de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da sanção aplicada, o que ensejaria violação dos enunciados das Súmulas n. 440/STJ, n. 718/STF e n. 719/STF.<br>Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no HC 576.738/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 17/06/2020)<br>"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. PENA-BASE EXASPERADA EM 1/5 SOBRE O MÍNIMO LEGAL. QUANTUM PROPORCIONAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAUS ANTECEDENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. SEGUNDA FASE. PLEITO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO DA PENA PELA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. VIABILIDADE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA QUE NÃO ENSEJA O INCREMENTO MAIOR QUE A USUAL FRAÇÃO DE 1/6. PRECEDENTE JULGADO PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE NO HC N.º 365.963/SP. PENA REDIMENSIONADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.<br>- O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.<br>- A revisão da dosimetria da pena, na via do habeas corpus, somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe de 12/3/2015).<br>- O órgão julgador apontou, com clareza, anotação criminal do paciente apta a valorar negativamente os seus antecedentes. A jurisprudência desta Corte tem posicionamento firme no sentido de considerar a folha de antecedentes criminais documento hábil e suficiente para comprovar os antecedentes maculados, dispensando a apresentação de certidão cartorária.<br>- Ademais, nos termos da jurisprudência firme desta Corte Superior de Justiça, "a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não sirva para configurar reincidência, pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado" (REsp 1.711.015/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 23/8/2018, DJe de 31/8/2018).<br>- A quantidade das drogas apreendidas, no caso - 3 pedras contendo 0,5 g de crack e 165 porções contendo 57,9 g de cocaína (fl. 34) -, que, conquanto não seja excessiva, também não é desprezível, e a sua natureza extremamente deletéria, são circunstâncias que autorizam a elevação da reprimenda, nos termos dos arts. 59, do Código Penal, e 42, da Lei n. 11.343/2006.<br>- Em respeito à discricionariedade vinculada do julgador, deve ser mantida a pena-base aplicada ao paciente - 6 anos de reclusão e 600 dias-multa -, pois proporcional à gravidade concreta do crime e à variação das penas abstratamente cominadas ao tipo penal violado, qual seja, 5 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.<br>- A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do HC n. 365.963/SP, ocorrido em 11/10/2017, firmou a tese de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito.<br>- Hipótese em que a fração de 1/4, utilizada para agravar a pena na segunda fase da dosimetria, lastreou-se apenas na reincidência específica do paciente, argumento que não se alinha à jurisprudência deste Tribunal, motivo pelo qual deve a pena ser agravada na usual fração de 1/6.<br>Habeas corpus não conhecido.<br>Ordem concedida, de ofício, para fixar a pena definitiva do paciente em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação."<br>(HC 463.482/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 19/12/2018)<br>Ante o exposto, indefiro liminarmente o habeas corpus, ante a ausência de manifesta ilegalidade.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.