DECISÃO<br>WEVERTON MUNIZ CARDOSO e CARLOS DE SOUZA alegam sofrer coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo(Apelação Criminal n. 1500255-77.2018.8.26.0542).<br>Consta dos autos que os pacientes foramcondenados à pena de 5anosde reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput,da Lei n. 11.343/2006.<br>Pleiteia a defesa, neste writ, a incidênciado redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação de regime inicial menos gravoso e a aplicaçãoda detração.<br>A liminar foi indeferida e, dispensadas as informações, o Ministério Público Federal opinou pela parcial concessão da ordem, para que seja estabelecido regime inicial semiaberto.<br>Decido.<br>I. Minorante prevista no art. 33,§ 4º, da Lei n. 11.343/2006<br>O Tribunal de origemmanteve a não incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, pelos seguintes fundamentos (fls. 47-48, grifei):<br> .. <br>Por isso, para a aplicação da redução são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes, que não integre organização criminosa ou se dedique a atividades delituosas.<br>No caso, as particularidades, o volume e variedade das drogas apreendidas, bem como o fato de CARLO ostentar condenação não definitiva pela prática de mesmo delito (certidão defls. 155) e WEVERTON por ter sido processado também por tráfico (certidão de fls. 238), são evidentes indicadores de dedicação a atividades criminosas, até porque ninguém consegue considerável volume e variedade de drogas, sem se valer de organizações criminosas, podendo-se concluir, desta forma, que faz do ilícito seu modo de vida, lembrando-se que a mitigação não é direito subjetivo.<br>Com efeito, para a aplicação da minorante em comento, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, ao cometer um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal.<br>A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "A mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06" (AgRg no REsp n. 1.389.632/RS, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T., DJe 14/4/2014).<br>No caso, conforme visto, o Tribunal de origem - dentro do seu livre convencimento motivado -considerouquea quantidade e a diversidade de drogas apreendidas, bem como o fato de os pacientes estarem respondendo a outroprocessopor tráfico de drogas evidenciariam a sua dedicação a atividades delituosas e, portanto, impossibilitaria a incidência do referido redutor.<br>Ressalto que, embora o Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possua o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais em curso não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor em questão, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade (v. g., HC n. 173.806/MG, Rel. Ministro Marco Aurélio, DJe 9/3/2020; AgRg no HC n. 170.392/SP, Rel. Ministra Cármen Lúcia, DJe 15/6/2020; AgRg no ARE n. 1.231.853/SE, Rel. Ministro Gilmar Mendes), certo é que, no caso, a hipótese tratada é diversa, porquanto, além dos processos em andamento, Carlo trazia consigo 320 g de maconha e 8 porções de cocaína e Weverton guardava 116 porções de cocaína e 45 de "crack" (fl. 28).<br>Assim, porque concretamente fundamentada a impossibilidade de incidência da referida minorante, não identifico a apontada violação do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas e, por isso mesmo, mantenho inalterada a reprimenda imposta aos acusados.<br>II. Regime inicial de cumprimento de pena<br>No que tange ao modo de cumprimento de pena, o Tribunal a quo manteve o regime inicial fechado, sob os seguintes fundamentos (fls. 48-49, grifei):<br>Destarte, definitivas em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, montante que impede a aplicação das benesses o CP, art.44. Mesmo que assim não fosse, ainda que a Res. nº 5/2012, do Senado Federal, tenha suspendido a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos"da Lei nº 11.343/06, art. 33, § 4º, declarada inconstitucional por decisão do STF, nos autos do HC nº 97.256/RS, nesse caso, afigura-se inviável qualquer substituição ou suspensão da pena, que, aliás, não seriam socialmente recomendáveis.<br>Os motivos e as circunstâncias do crime indicam a insuficiência, especialmente porque socialmente não recomendável à prevenção erepressão do delito de tráfico, impulsionador de uma verdadeira cadeia delitiva, assolando a sociedade de forma funesta, mercê da natureza destruidora e propulsora das substâncias apreendidas (cocaína, crack e maconha), cujo poder viciante assola seus dependentes que, para garantir o consumo, na maioria das vezes, praticam crimes patrimoniais.<br>Pelos mesmos motivos, mantém-se o regime fechado, consentâneo à gravidade da conduta perpetrada, inexistindo qualquer afronta aos princípios da proporcionalidade e da individualização ou ofensa às Súmulas/STF, nº s 718 e 719 e STJ, nº 440.<br>Sobre a matéria posta em discussão, faço lembrar que, uma vez reconhecida, incidentalmente, a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 (STF, HC n. 111.840/ES, DJe 17/12/2013), a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto (como, por exemplo, a quantidade, a natureza e/ou a diversidade de drogas apreendidas), para que, então, seja fixado o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33 e parágrafos do Código Penal - com observância também ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>Na hipótese, conforme visto, o Tribunal de origem manteve o regime inicial mais gravoso com base tão somente na gravidade abstrata do delito, sem, no entanto, ter apontado elementos concretos dos autos que, efetivamente, evidenciassem a imprescindibilidade de imposição do modo mais gravoso.<br>Assim, entendo que o regime inicial fechado se mostra excessivamente gravoso no caso. Isso porque os pacientes eram tecnicamente primáriosao tempo do delito, tiverama pena-base fixada no mínimo legal (fl. 47) eforamcondenados à pena de 5 anos de reclusão.<br>Portanto, à luz das particularidades do caso concreto, entendo que o regime inicial semiaberto é, efetivamente, o que se mostra o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal e do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>III. Detração<br>Quanto à detração, observo que a tese não foi objeto de análise pelas instâncias de origem, circunstância que impede sua apreciação por esta Corte Superior, sob pena de atuar em indevida supressão de instância.<br>IV. Dispositivo<br>À vista do exposto, concedo em parte a ordem, para fixar o regime semiaberto de cumprimento de pena.<br>Publique-se e intimem-se.