DECISÃO<br>Cuida-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de BRUNO HENRIQUE SOUZA DOS SANTOScontra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deu parcial provimento ao apelo defensivo a fim de estabelecer o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena de2 anose 6meses de reclusão, decorrente da condenação como incurso no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Neste writ, a defesa alega que não há fundamento válido para o estabelecimento do regime mais severo. Aponta contrariedade às Súmulas 444/STJ e 718 e 719 do STF.<br>Requer, em liminar e no mérito, a colocação dopaciente em regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direito.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>No caso, tem-se como manifesto o constrangimento ilegal imposto ao paciente, a autorizar a concessão da ordem, de ofício.<br>A obrigatoriedade do cumprimento inicial em regime fechado aos sentenciados por crimes hediondos e a eles equiparados não mais subsiste, diante da declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840/ES (em 27/7/2012).<br>Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenado por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.<br>In casu, observa-se que o Tribunal de origem não trouxe fundamento concreto para a imposição do modo inicial fechado, tendo destacado a gravidade abstrata do delito e utilizadoargumento genéricode que "BRUNO vinha se dedicando ao tráfico". Portanto, em manifesto confronto com a jurisprudência desta Corte sobre o tema.<br>A questão, inclusive, está sumulada nos seguintes termos: "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito" (verbete n. 440).<br>No mesmo sentido, as Súmulas 718 e 719 do STF:<br>"A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada."<br>"A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea."<br>Dessa forma, estabelecida a pena final em patamar inferior a 4 anos, verificada a primariedade doagente e a análise favorável das circunstâncias judiciais, o regime aberto é o adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, de acordo com o disposto no art. 33, § 2º, alínea "c", do CP.<br>Ilustrativamente:<br>"PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PENA INFERIOR À 4 (QUATRO) ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. ENUNCIADOS 440 DO STJ E 718 E 719 DO STF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. Conforme o entendimento reiterado desta Corte, a gravidade abstrata acerca do crime, não justifica à fixação de regime prisional mais gravoso, sobretudo quando o condenado é primário e detentor de bons antecedentes e a pena-base foi fixada no mínimo legal, como na hipótese. Viola o entendimento jurisprudencial consolidado na Súmula 440 do Superior Tribunal de Justiça e nas Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.<br>3. O quantum da condenação (3 anos e 6 meses), a primariedade e a análise favorável das circunstâncias judiciais permitem ao paciente iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto, conforme art. 33, § 2º, alínea "c", do CP.<br>4. Havendo o paciente preenchido os requisitos do art. 44 do Código Penal, deve a pena corporal ser substituída por penas restritivas de direitos.<br>5. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para fixar o regime aberto, bem como substituir a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo competente." (HC 327.852/SP, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 09/12/2015)<br>Por fim, pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade doagente, circunstâncias judiciais favoráveis e quantidade não significativa de droga apreendida), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo de primeiro grau (AgRg no REsp 1.622.395/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 05/12/2016).<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fixar o regime aberto como o inicial para o cumprimento da pena reclusiva, assim como para substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser estabelecida pelo Juízo da execução.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.