DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de JORGE AUGUSTO BONI BRAZ em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Agravo em Execução Penal n. 0006295-25.2020.8.26.0496).<br>Consta dos autos que o Tribunal de origem deu provimento ao agravo em execução penal interposto pelo Ministério Público, contra a decisão do juízo de origem que reconheceu o lapso aquisitivo para a progressão de regime como sendo de 2/5 (40%), não obstante a reincidência do reeducando.<br>No presente writ, oimpetrante sustenta que, com o advento da Lei n. 13.964/2019, que alterou o art. 112 da Lei de Execuções Penais, o lapso a ser utilizado no cálculo para a progressão de regime deveria ser o de 40%, uma vez que se trata de reincidente simples.<br>Afirma que a exigência do lapso correspondente a 60% da pena para a progressão somente se aplicaria ao reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, o que não seria o caso dos autos.<br>Requer, liminarmente e no mérito, que seja reconhecida a incidência do disposto no inciso V do art. 112 da Lei de Execuções Penais, determinando-se a aplicação da fração de 40% no cálculo para a progressão de regime das penas impostas ao paciente.<br>Indeferida a liminar (e-STJ fls. 66/67) e prestadas as informações solicitadas (e-STJ fls. 74/75), opinou o Ministério Público Federal pelo não conhecimento do writ (e-STJ fls. 102/105). Eis a ementa do parecer ministerial:<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. EXECUÇÃO PENAL. PACIENTE REINCIDENTE. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. CRIME COMUMPRATICADO ANTERIORMENTE. FRAÇÃO APLICÁVEL PARA A PROGRESSÃODE REGIME. LEI FEDERAL Nº 13.964/2019. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS.INOCORRÊNCIA. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA. ESCALONAMENTO DASPENAS. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO. DESNECESSIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NÃO OCORRÊNCIA: PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT, E SE CONHECIDO, PELADENEGAÇÃO DA ORDEM.<br>É o relatório. Decido.<br>O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do mandamus, que é o instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer.<br>Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados, exemplificativos dessa nova orientação das Cortes Superiores do País: HC n. 320.818/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 21/5/2015, DJe 27/5/2015; e STF, HC n. 113.890/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julg. em 3/12/2013, DJ 28/2/2014.<br>Este é exatamente o caso dos autos, em que a presente impetração faz as vezes de recurso próprio. Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, passa-se ao exame da insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício.<br>Busca a defesa a retificação do cálculo de pena dos pacientes, fazendo constar o percentual de 40% (quarenta por cento) para fins de progressão de regime prisional, nos termos do art. 112, V, da Lei de Execução Penal, com a redação da Lei n. 13.964/2019.<br>Sobre o tema, a Quinta Turma desta Corte vinha entendendo que, não obstante a superveniência da Lei n. 13.964/19 - Pacote Anticrime -, deveria ser mantida a punição mais rigorosa aos reincidentes em crimes dolosos, independentemente de sua natureza hedionda ou não, com lapso fracional maior para fins de progressão de regime.<br>Nesse sentido, a Quinta Turma do STJ decidiu em julgamento colegiado, ao apreciar o HC n. 599.977/SP:<br>EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS COLETIVO. COLETIVIDADE DELIMITADA. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. CRIME HEDIONDO. PACOTE ANTICRIME. APLICAÇÃO DE PORCENTAGEM ALEGADA MAIS BENÉFICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus substitutivo de recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício, em homenagem ao princípio da ampla defesa. II - A jurisprudência desta eg. Corte Superior de Justiça é firme ao declarar que a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estendese sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas. Precedentes deste STJ. III - No presente caso, o eg. Tribunal de origem determinou que fosse observada a porcentagem de 60 %, em razão da prática de crime hediondo, para o reincidente (ainda que não específico) - tal qual já acontecia na legislação anterior, a qual, inclusive, previa o mesmo lapso para a progressão de regime, contudo, em forma de fração (3/5). IV - No mesmo sentido, as decisões recentes: HC 607506, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Dje 01/09/2020; e HC 596031, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Dje 27/08/2020. V - Assim, o v. acórdão combatido se encontra em conformidade com o entendimento desta eg. Corte Superior de Justiça sobre a matéria, não havendo que se falar, pois, em constrangimento ilegal. Habeas corpus coletivo não conhecido. (HC 599.977/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020).<br>Melhor refletindo sobre o tema, entretanto, não posso acolher, data venia, interpretação extensiva configuradora de analogia in malam partem. Na esfera penal, a legalidade/tipicidade é cerrada. Inviável, pois, o magistrado valer-se de uma lacuna da lei para dar a pior interpretação do caso para o apenado.<br>Explico.<br>Em 24/12/2019 foi sancionada a Lei n. 13.964/2019, conhecida como Lei do Pacote Anticrime, que entrou em vigor em 23 de janeiro de 2020. Com a nova lei, diversos dispositivos do Código Penal, do Código de Processo Penal e de outras leis foram revogados, alterados ou acrescentados.<br>A exemplo, podemos citar a revogação expressa do art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990 pelo art. 19 da Lei n. 13.964/2019, passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84.<br>Veja, a propósito, as lições de HUMBERTO BARRIONUEVO FABRETTI e GIANPAOLO POGGIO SMANIO:<br>No tocante aos crimes hediondos ou equiparados, a Lei 13.964/2019 também criou novos patamares. Se o apenado for primário e condenado a crime hediondo ou equiparado (inciso V), o patamar para progressão de regime será de 40%; se for primário e condenado a crime hediondo ou equiparado com resultado morte, o patamar de progressão será de 50% (inciso VI, a); se for reincidente específico em crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, o patamar de progressão será de 60% (inciso VII); e se for reincidente específico em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, o patamar de progressão será de 70% (inciso VIII).  ..  Interessante notar que, com relação ao reincidente em crime hediondo, a lei nova é mais benéfica. Isso porque, pela redação antiga, bastaria que o condenado fosse reincidente genérico para que se exigisse o cumprimento de 3/5 da pena para a progressão de regime. Pela nova redação, dada pela Lei 13.964/2019, especificamente no inciso VII do art. 112 da LEP, para que se exija o cumprimento de 60% (que equivale aos antigos 3/5), faz-se necessário que o apenado seja "reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado", ou seja, reincidente específico em crime hediondo ou equiparado. (in Comentário ao Pacote Anticrime, págs. 182/183)<br>No mesmo diapasão, RENATO BRASILEIRO DE LIMA, esclarece:<br>(..) Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito<br>( ) Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer que vier a cometer novo delito, dessa vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado ( ) o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que do crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte ( )- (in Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/19, Ed. JusPodium, 2020, pág. 394).<br>Com efeito, em Direito Penal não é permitido o uso de interpretação extensiva, para prejudicar o réu, impondo-se a integração da norma mediante a analogia in bonam partem. Logo, a lei penal deve ser interpretada restritivamente quando prejudicial ao réu, e extensivamente no caso contrário (favorablia sunt amplianda, odiosa restringenda) - in NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, v. I, t. I, p. 86.<br>Recorde-se, aliás, que a interpretação extensiva em sentido amplo abrange a interpretação extensiva em sentido estrito e a interpretação analógica. A analogia é forma de integração de lacuna (quando não há na lei previsão sobre uma hipótese concreta). São pressupostos da analogia: certeza de que sua aplicação será favorável ao réu; existência de uma efetiva lacuna a ser preenchida.<br>Nesse sentido, concluiu o Ministro NEFI CORDEIRO, no julgamento do HC n. 600.588/SP, em decisão proferida em 07/10/2020:<br> ..  com a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), o legislador trouxe novas nuances ao tema, pois ao revogar o art. 2º, § 2º da Lei n. 8.072/1990, dispositivo o qual não fazia diferenciação entre a reincidência específica ou genérica para a progressão de regime, estabeleceu novos lapsos para progressão de regime, modificando também o art. 112 da Lei de Execução Penal, o qual passou a ter a seguinte redação, no que interessa: Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)  .. . V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)  .. . VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) No caso dos autos, o paciente, que não é primário, não se enquadra nos exatos termos do inciso V, tampouco seu caso se amolda ao inciso VII, uma vez que não é reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Assim, em razão da omissão legal, não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% que trata sobre a reincidência em crime hediondo ou equiparado. Ao contrário, merece na hipótese o uso da analogia in bonam partem para fixar o percentual de 40% previsto no inciso V do art. 112, relativo ao primário e ao condenado por crime hediondo ou equiparado. Ante o exposto, concedo o habeas corpus de modo que o Juízo das Execuções analise o pleito de progressão de regime do paciente nos termos do art. 112, V, da Lei de Execuções Penais. (HABEAS CORPUS Nº 600588 - SP (2020/0186230-7) RELATOR: MINISTRO NEFI CORDEIRO - DJE 07/10/2020).<br>Ressalte-se, ainda, o recente julgado da Sexta Turma a respeito do tema:<br>HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CRIMES HEDIONDOS. PROGRESSÃO DE REGIME. APENADO REINCIDENTE. REQUISITO OBJETIVO. LEI N. 13.964/2019. LACUNA NA NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEP. INTERPRETAÇÃO IN BONAM PARTEM. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. PARECER ACOLHIDO.<br>1. A Lei de Crimes Hediondos não fazia distinção entre a reincidência genérica e a específica para estabelecer o cumprimento de 3/5 da pena para fins de progressão de regime, é o que se depreende da leitura do § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990: A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal).<br>2. Já a Lei n. 13.964/2019 trouxe significativas mudanças na legislação penal e processual penal, e, nesta toada, revogou o referido dispositivo legal. Agora, os requisitos objetivos para a progressão de regime foram sensivelmente modificados, tendo sido criada uma variedade de lapsos temporais a serem observados antes da concessão da benesse.<br>3. Ocorre que a atual redação do art. 112 revela que a situação ora em exame (condenado por crime hediondo com resultado morte, reincidente não específico) não foi contemplada na lei nova. Nessa hipótese, diante da ausência de previsão legal, o julgador deve integrar a norma aplicando a analogia in bonam partem. Impõe-se, assim, a aplicação do contido no inciso IV, a, do referido artigo da Lei de Execução Penal, exigindo-se, portanto, o cumprimento de 50% da pena para a progressão de regime, caso não cometida falta grave.<br>4. Ordem concedida para que a transferência do paciente para regime menos rigoroso observe, quanto ao requisito objetivo, o cumprimento de 50% da pena privativa de liberdade a que condenado, salvo se cometida falta grave. (HC n. 581.315/PR, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 6ª Turma do STJ, unânime, julgado em 06/10/2020, DJe de 19/10/2020).<br>Na mesma trilha: HC n. 607.190/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, também julgado em 6/10/2020.<br>Observo, por fim, que, revisando sua orientação anterior para passar a se alinhar ao entendimento da Sexta Turma, a Quinta Turma desta Corte, em sessão do dia 09/12/2020, assim decidiu ao julgar o tema:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. VIA INADEQUADA. LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). PROGRESSÃO DE REGIME. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM (FURTO QUALIFICADO). HIPÓTESE NÃO ABARCADA PELA NOVATIO LEGIS. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA. ORIENTAÇÃO REVISTA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. CONCESSÃO DE HC DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. Firmou-se nesta Superior Corte o entendimento no sentido de ser irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo). Interpretação da Lei 8.072/90. Precedentes. 3. Com a entrada em vigor da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime-, foi revogado expressamente o art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84. 4. A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito. 5. No caso, o paciente foi sentenciado pelo delito de tráfico de drogas, tendo sido reconhecida sua reincidência devido à condenação definitiva anterior pelo crime de furto qualificado (delito comum). Para tal hipótese, inexiste na novatio legis percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos. 6. Em direito penal não é permitido o uso de interpretação extensiva, para prejudicar o réu, devendo a integração da norma se operar mediante a analogia in bonam partem. Princípios aplicáveis: Legalidade das penas, Retroatividade benéfica e in dubio pro reo. - A lei penal deve ser interpretada restritivamente quando prejudicial ao réu, e extensivamente no caso contrário (favorablia sunt amplianda, odiosa restringenda) - in NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, v. I, t. I, p. 86. Doutrina: HUMBERTO BARRIONUEVO FABRETTI e GIANPAOLO POGGIO SMANIO, Comentário ao Pacote Anticrime, Ed. Atlas, 2020; RENATO BRASILEIRO DE LIMA. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/19, Ed. JusPodium, 2020; PAULO QUEIROZ, A nova progressão de regime - Lei 13.964/2019, https://www.pauloqueiroz.net; ROGÉRIO SANCHES CUNHA, Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020; e PEDRO TENÓRIO SOARES VIEIRA TAVARES e ESTÁCIO LUIZ GAMA LIMA NETTO; NETTO LIMA, Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e-book, 2020. Precedentes: HC n 581.315/PR, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR e HC n. 607.190/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, ambos julgados em 06/10/2020. 7. Agravo regimental provido, concedendo habeas corpus de ofício para que se opere a transferência do paciente a regime menos rigoroso com a observância, quanto ao requisito objetivo, do cumprimento de 40% da pena privativa de liberdade a que condenado, salvo se cometida falta grave. (AgRg no HC n. 613.268/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, 5ª Turma do STJ, unânime, julgado em 09/12/2020)<br>Vê-se, assim, que o entendimento tanto da Quinta quanto da Sexta Turma desta Corte passou a ser uniforme a respeito da matéria. Com essas considerações, passo ao caso concreto.<br>No caso, o paciente foi condenado pela prática de crimes comuns (homicídio simples, roubo e corrupção de menor). Posteriormente, sobreveio condenação por tráfico de drogas (crime equiparado a hediondo), momento em que foi reconhecida a reincidência.<br>Assim, opacienteéreincidentes simples. Para tal hipótese - condenado por crime equiparado ahediondo, mas reincidente em razão da prática de crimes comuns-, inexiste na novatio legis percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes em crimes hediondos ou equiparados, com ou sem resultado morte.<br>Desse modo, considerando que opaciente, condenadopela prática de tráfico de drogas, não éreincidentena prática de crime hediondo ou equiparado, impondo-se a aplicação do percentual equivalente ao que é previsto para o primário - 40% (quarenta por cento).<br>Ante o exposto, com amparo no art. 34, XX, do Regimento Interno do STJ (na redação da Emenda n. 24/2016), não conheço do presente habeas corpus. No entanto, concedo a ordem de ofício, para determinar que a retificação do cálculo de penas dos pacientes seja efetuada considerando-se, como requisito objetivo, a exigência do cumprimento de 40% (quarenta por cento) da pena a eles impostas, para fins de obtenção de progressão de regime prisional.<br>Comunique-se, com urgência.<br>Intimem-se.