DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de WELLINGTON CEZAR ALVES DE MENEZES, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Agravo em Execução Penal n. 0007112-60.2020.8.26.0344) assim ementado (fl. 92):<br>AGRAVO EM EXECUÇÃO. PROGRESSÃO AO REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. Recurso interposto pelo Ministério Público diante de decisão através da qual se deferiu a benesse. Agravado condenado por roubo duplamente circunstanciado, tráfico de drogas e receptação, a par de registrar em prontuário três anotações por faltas disciplinares de natureza grave. Quadro que recomenda maior cautela do magistrado na aferição do mérito indispensável à concessão do benefício. Agravo provido para determinar a imediata recondução do sentenciado ao retiro pleno até que se observe o preenchimento do requisito subjetivo através de imprescindível exame criminológico.<br>O paciente cumpre pena de 12 anos, 9 meses e 29 dias de reclusão, com vencimento previsto para 19/9/2026, pela prática de roubo duplamente circunstanciado, tráfico ilícito de entorpecentes e receptação.<br>O Tribunal de origem deu provimento ao recurso ministerial para cassar a decisão do Juízo singular que deferira a progressão de regime e determinar o retorno do paciente ao regime fechado e a realização de exame criminológico.<br>A impetrante aponta constrangimento ilegal uma vez que o paciente cumpriu os requisitos legais exigidos para a concessão do benefício pleiteado, ressaltando o bom comportamento carcerário.<br>Alega ausência de fundamento idôneo para a manutenção do paciente no regime mais gravoso, já que a gravidade do delito e a longa pena a cumprir não podem ser considerados óbices à concessão do pleito.<br>Requer, liminarmente e no mérito, o restabelecimento do regime semiaberto.<br>O pedido de liminar foi indeferido (fls. 106-107).<br>Prestadas as informações (fls. 110-134), o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento da impetração (fls. 138-141).<br>É o relatório. Decido.<br>O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que não cabe habeas corpus em substituição ao recurso próprio, tampouco à revisão criminal, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo se verificada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>O Juízo da execução penal deferiu o pedido de progressão nestes termos (fl. 61):<br>Implementado o requisito temporal e comprovado bom comportamento carcerário, é de deferir-se a progressão, consoante nova redação dada ao art. 112 da LEP pela Lei nº 10.792/03. Assim, mesmo após a edição da referida Lei, a individualização da pena continua a ser respeitada, sendo que a conduta carcerária de cada apenado é que pautará a concessão dos benefícios previstos em Lei.<br>Entendimento em contrário vai de encontro ao intuito do instituto que visa a beneficiar com o cumprimento da pena em regime mais brando, o apenado que demonstre estar apto e ser merecedor da benesse.<br>Ademais, tratando-se de mera progressão ao regime semiaberto, pouco menos oneroso que o regime fechado, não se deve emprestar ao exame do caso critério mais rigoroso, sob pena de tirar-se todo o estímulo ao reeducando que, no regime intermediário, não será devolvido à liberdade nem ao convívio aberto com o meio social, afigurando-se a conveniência e justiça de conceder a progressão desejada, no curso da qual, em sendo seu comportamento inadequado, poderá sofrer pronta regressão.<br>Deve ser concedida a progressão ao regime prisional semiaberto ao sentenciado que cumpre a fração de 3/5  1/6 da pena e tem boa conduta, pois o importante mesmo é a apuração da conduta prisional do condenado e a verificação do exercício de atividades socializantes praticadas por ele, sendo certo que, na modalidade intermediária, continuará cumprindo a sanção mais estimulado a demonstrar aptidão para a vida futura em sociedade que no sistema fechado.<br>Tem-se como requisito subjetivo à progressão de regime o bom comportamento carcerário comprovado pelo diretor do estabelecimento prisional (fls. 06 ). Por fim, o requisito objetivo foi preenchido, conforme cálculo de benefícios elaborado a fls. 26/27.<br>O Tribunal de origem deu provimento ao recurso do Ministério Público para determinar o retorno do paciente ao regime fechado e a realização do exame criminológico, adotando os seguintes fundamentos (fls. 93-97):<br>O recurso deve vingar.<br>Com efeito, infere-se do boletim informativo que WELLINGTON CEZAR cumpre pena total de doze (12) anos, nove (9) meses e vinte e nove (29) dias de reclusão em face de três condenações por roubo duplamente circunstanciado, tráfico de drogas e receptação, com término do "castigo" previsto somente para 19 de setembro de 2.026 (fls. 16/21).<br>No caso, como salientou a Promotora de Justiça, a análise do requisito subjetivo com lastro em singelo atestado de bom comportamento carcerário revelou-se açodada e temerária, porquanto ignorada a reprovabilidade concreta das condutas das quais resultaram as condenações (roubo circunstanciado pelo emprego de arma e concurso de agentes, tráfico de drogas e receptação).<br>E, além das condenações por delitos gravíssimos, inclusive perpetrados mediante violência ou grave ameaça à pessoa e de natureza hedionda fato que por si só inspira maior cautela na análise da evolução do comportamento do agente no cárcere, verifica-se a anotação em prontuário de TRÊS infrações disciplinares de natureza grave, consistentes em novo delito no curso do livramento condicional, novo delito no curso do processo administrativo disciplinar e posse de celular, quadro indicador de odiosa resistência à assimilação das mais comezinhas regras ministradas no cárcere.<br>Diante do preocupante quadro, com a devida vênia do errático posicionamento externado pelo julgador singular, indispensável maior cautela na aferição do merecimento do agravado à promoção de regime.<br>Nesta esteira, pontue-se que o singelo atestado de bom comportamento carcerário não se revela suficiente à constatação da absorção da terapêutica penal.<br>Imprescindível, destarte, que o condenado demonstre plena aptidão para ser colocado em contato com a mesma sociedade já severamente prejudicada com as condutas típicas responsáveis por levá-lo ao cárcere, daí porque eventual progressão de regime deve ser precedida de exame criminológico como forma de se apurar sobre a assimilação de critérios ou soluções terapêuticas e pedagógicas que lhe foram passadas durante o tempo de prisão, com base numa análise técnica e bem fundamentada de seu perfil psicológico.<br>Isso, destaque-se, não representa mera opinião do julgador a respeito da gravidade das infrações penais cometidas por WELLINGTON CEZAR; a solução decorre, sim, da necessidade concreta e real de se analisar a periculosidade de pessoa com lastimável e conturbada trajetória pelo sistema prisional, condenado por crimes gravíssimos, inclusive, repita-se, cometidos mediante violência ou grave ameaça à pessoa e de natureza hedionda, ensejando a concessão de regime mais brando sem prévia, responsável e acurada análise do merecimento inadmissível sentimento de impunidade, com o correlato estímulo à prática de delitos de exacerbada gravidade, mesmo porque incogitável se colocar o meio social como "laboratório" destinado a testar recuperação de delinquente.<br>A propósito, como é cediço, o artigo 112 da Lei de Execução Penal, com a nova redação dada pela Lei nº. 10.792/2003, dispensa a realização de exame criminológico antecedendo decisão sobre o cabimento ou conveniência da progressão de regime prisional; mas isso não quer dizer que basta o preenchimento do requisito temporal ou tempo de permanência na prisão, porquanto a mesma lei faz alusão a bom comportamento, de modo a traduzir a necessidade de mérito, algo reforçado pelo artigo 33, § 2º, do Código Penal.<br>Na verdade, o exame criminológico, em face das alterações impostas aos artigos 6º e 112 da Lei nº. 7.210/84, deixou de representar requisito obrigatório para a promoção de regime, podendo, todavia, ser determinado de maneira fundamentada pelo juízo da execução quando assim o entender necessário para a formação de seu convencimento.<br>Sobre o tema, consigne-se que, "para se obter o benefício progressão de regime prisional, é necessário que o reeducando dê seguras mostras - no curso da execução - de que ele pode ser promovido para um regime mais ameno no qual a vigilância é menos rigorosa. Ressalte-se ainda que, bom comportamento carcerário não se confunde com aptidão ou adaptação do condenado e muito menos serve como fator indicativo de sua readaptação social" (TJESP,Agravo em Execução nº. 0009148-93.2019.8.26.0996, Relator Desembargador MACHADO DE ANDRADE, julgado 14-11-2019).<br>Por isso mesmo, "A ausência de periculosidade em face de indivíduo que pratica crimes graves, como os da hipótese, não se apura com declaração de bom comportamento, até porque o conceito de bom comportamento não é necessariamente alinhado ao de ausência de periculosidade. Bom comportamento todos os presidiários devem ter. O que interessa saber, de fato, é se o sentenciado é perigoso ou não. Não se trata, de outra parte, de considerar o fato já julgado na mensuração da periculosidade do sentenciado. Trata-se de aquilatar se o agente de crime grave, pelo qual foi condenado seriamente, está habilitado a aproximar-se da sociedade, sem risco ou com risco mínimo"(TJESP, Agravo em Execução nº. 7000624-27.2016.8.26.0047, Relator Desembargador PINHEIRO FRANCO, julgado 04-08-2016, grifei).<br>A doutrina reforça a lógica conclusão, ressaltando que "O Poder Judiciário é autônomo do Executivo, não sendo um atestado o suficiente para levar o magistrado a abrir mão de sua independência funcional, avaliando concretamente o progresso e o merecimento de condenados submetidos à sua jurisdição" (NUCCI, Guilherme de Souza, "Leis Penais e Processuais Penais Comentadas"- Vol. 2, 9ª ed. rev. atual. e ampl., Rio de Janeiro, Forense, 2016, pág.285).<br>Não bastasse, assentou a Suprema Corte ser possível considerar as peculiaridades do crime objeto da condenação ao se analisar a respeito do cabimento de benefícios durante a execução penal (STF, Reclamação 22.685/SP, Redatora do Acórdão a Ministra ROSA WEBER, julgado 07-06-2016).<br>Em igual sentir, destacou-se a " ..  possibilidade de determinação da realização do exame criminológico sempre que julgada necessária pelo magistrado competente (AI-AgR-ED 550735-MG, rel. Min. Celso de Mello, DJ 25.04.2008). Assim, o art. 112 da LEP (na redação dada pela Lei nº 10.792/03) não veda a realização do exame criminológico.  ..  Em matéria de progressão do regime prisional, caberia ao juiz da execução, além do fator temporal, "examinar os demais requisitos para a progressão no regime menos rigoroso, procedendo, se entender necessário, o exame criminológico" (RHC 86.951-RJ, de minha relatoria, 2ª Turma, DJ 07.03.2006).  ..  A noção de bom comportamento, tal como prevista no art. 112, da LEP(na redação dada pela Lei nº 10.792/03), abrange a valoração de elementos que não podem se restringir ao mero atestado de boa conduta carcerária. 7. Habeas corpus denegado" (STF, HC 95253/RS, Relatora Ministra ELLEN GRACIE, grifou-se).<br>Mencione-se que os enunciados da Súmula 439 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula Vinculante nº. 26 permitem a realização do exame em foco quando lastreada em decisão fundamentada, decorrendo tal providência, sobretudo, do poder geral de cautela conferido ao magistrado.<br>Importa, aqui, que somente detalhado estudo criminológico poderá esclarecer a respeito da efetiva assimilação da terapêutica criminal pelo preso ou sobre a existência do mérito, valendo dizer que eventual dúvida a respeito da presença do requisito subjetivo resolve-se em prol da sociedade, em detrimento do interesse singular do delinquente contumaz na prática de delitos como, também, no cometimento de faltas graves durante a expiação das reprimendas (TJESP, Agravo em Execução Penal nº. 0009430-86.2019.8.26.0041, Relator Desembargador RICARDO TUCUNDUVA, julgado 07-11-2019; Agravo em Execução Penal nº.0002510-36.2019.8.26.0158, Relator Desembargador JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA, julgado 14-11-2019).<br>A conclusão é contrária à orientação do STJ, razão pela qual está constatada hipótese de constrangimento ilegal, passível de ser sanado na presente via.<br>O Superior Tribunal de Justiça entende que a gravidade abstrata dos crimes pelos quais o sentenciado foi condenado, a longa pena a cumprir e faltas disciplinares já reabilitadas não são fundamentos idôneos para submeter benefícios da execução penal a prévia realização de exame criminológico.<br>Nessa linha, confira-se o seguinte julgado:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL DA PENA. DEFERIMENTO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. CASSAÇÃO PELA CORTE DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. GRAVIDADE ABSTRATA DOS CRIMES. AGRAVO IMPROVIDO.<br>1. Esta Corte Superior entende que não é idôneo o Tribunal estadual cassar a decisão do Juiz da Execução Penal que concedeu o livramento condicional da pena em favor do paciente, para condicionar esse benefício penal à realização prévia do exame criminológico, sob argumentação genérica, baseada na gravidade abstrata dos crimes, faltas disciplinares já reabilitadas, e na probabilidade de reincidência, não apontando elementos concretos extraídos da execução da pena, que pudessem justificar a necessidade do referido exame técnico.<br>2. Não foi apresentada fundamentação válida para o exame criminológico, porque, da leitura do acórdão, extrai-se que, embora preenchido o requisito objetivo, o Tribunal a quo entendeu ser necessária a submissão do paciente à exame criminológico, porquanto os crimes cometidos pelo agravante são graves, envolvendo reiteração criminosa em crimes patrimoniais com exercício de violência ou grave ameaça, aparentando fazer do crime modo de vida.<br>Desse modo, maior cautela deve haver para o deferimento de qualquer benefício, exigindo uma análise mais detalhada, sobretudo quanto ao requisito subjetivo.<br>3. Agravo regimental improvido.(AgRg no HC n. 625.449/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 18/12/2020.)<br>No que diz respeito ao não preenchimento do requisito subjetivo pela prática de falta disciplinar grave, o STJ já tem jurisprudência firmada no sentido de que falta grave antiga e já reabilitada não obsta a concessão de livramento condicional. Veja-se:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. BENEFÍCIO INDEFERIDO. REQUISITO SUBJETIVO. NOTÍCIA DE FALTA GRAVE PRATICADA EM 2017. FALTA ANTIGA. REABILITAÇÃO DO APENADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. Não há falar em desconsideração total do histórico carcerário do preso, mas sim em sua análise em consonância com os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e individualização da pena, que regem não só a condenação, como a execução criminal.<br>2. Considerando-se a data da última falta praticada, imperioso notar que há decurso considerável de tempo a se concluir pela reabilitação do apenado, dada a natureza progressiva do cumprimento de pena.<br>3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 513.650/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 12/09/2019.)<br>Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que, para ser considerada obstáculo ao deferimento do livramento condicional, a falta grave deve ter sido praticada nos últimos 12 meses, conforme determina o art. 83, III, b, do Código Penal, modificado pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime).<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL E PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA ÀS RESTRIÇÕES DO DECRETO DE INDULTO/COMUTAÇÃO. ATO DISCRICIONÁRIO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA E TELEOLÓGICA PARA DEFERIMENTO DE INDULTO. PACOTE ANTICRIME. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Não se permite interpretação extensiva das restrições contidas no decreto concessivo de comutação/indulto. Em outras palavras, não se pode criar demais restrições à concessão da benesse que não sejam aquelas versadas expressamente na norma presidencial. A leitura que deve ser feita da lei é aquela com base em interpretação que empreste à norma maior concretude possível, porém sempre mantendo como vetor exegético os princípios insculpidos na Constituição Federal.<br>2. Se para o indeferimento da comutação pela prática de falta grave é necessário que a referida infração disciplinar seja verificada nos 12 meses anteriores à publicação do Decreto concessivo, não há razão para que, no caso de progressão de regime e livramento condicional tal lapso de tempo não seja igualmente observado.<br>3. Interpretação sistemática e teleológica do art. 4º, inciso IV do Decreto 9.246/2017, com seu inciso I.<br>4. De acordo com o art. 83, III, do Código Penal (redação dada pela Lei 13.964/2019), falta grave praticada há mais de 12 meses não pode obstar a concessão do livramento condicional.<br>5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 587.663/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 14/9/2020.)<br>No presente caso, consta dos autos que a última falta disciplinar grave praticada pelo paciente foi em 19/11/2015; portanto, não pode ser considerada obstáculo à concessão do benefício pretendido.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas, de ofício, concedo a ordem para cassar o acórdão do Tribunal de origem e restabelecer a decisão do Juízo da execução penal que concedeu ao paciente a progressão para o regime semiaberto.<br>Publique-se. Intimem-se.