DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em face de acórdão assim ementado (fls. 106/107):<br>EMENTA: APELAÇÃO - TRÁFICO DE DROGAS E RESISTÊNCIA, EM CONCURSO MATERIAL - ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06 E ART 329 DO CP E TODOS N/F ART. 69 DO ESTATUTO REPRESSOR -- SENTENÇA CONDENATÓRIA - 05 ANOS DE RECLUSÃO E 02 MESES DE DETENÇÃO, EM REGIME SEMIABERTO E 500 DIAS-MULTA - REJEITADA A PRELIMINAR DE NULIDADE DO FEITO PELA AUSÊNCIA DO AVISO DE MIRANDA - ARGUMENTA A DEFESA QUE A CONFISSÃO INFORMAL FEITA PELO ACUSADO NO MOMENTO DO FLAGRANTE CONTRARIA O DEVIDO PROCESSO LEGAL, TODAS AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E A CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, JÁ QUE EM NENHUM MOMENTO OS POLICIAIS LERAM PARA O APELANTE OS SEUS DIREITOS CONSTITUCIONAIS, INCLUSIVE O DE PERMANECER EM SILÊNCIO - SENTENÇA JULGOU PROCEDENTE A PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL, COM BASE NO CONTEXTO FÁTICO E A APREENSÃO DE DROGAS - ALÉM DISSO, O FLAGRANTE REALIZADO PELOS AGENTES DA LEI OCORREU INDEPENDENTEMENTE DE QUALQUER DECLARAÇÃO DO APELANTE, EM TOTAL AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A DILIGÊNCIA E A CONFISSÃO, EVIDENCIANDO A LEGALIDADE DO ATUAR POLICIAL E AUSÊNCIA DE PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO - MATERIALIDADE E AUTORIA DOS CRIMES SEGURAMENTE DEMONSTRADAS - NO MÉRITO, EM RELAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS, O DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS APTOS A ENSEJAR SENTENÇA CONDENATÓRIA - SÚMULA 70 DO TJRJ - AGENTES DA LEI ESTAVAM EM PATRULHAMENTO DE ROTINA POR LOCAL CONHECIDO COMO PONTO DE VENDA DE DROGAS, QUANDO AVISTARAM O APELANTE EM ATITUDE SUSPEITA - AO VISUALIZAR A APROXIMAÇÃO DOS MILITARES, ELE EMPREENDEU FUGA, MAS FOI DETIDO NA POSSE DE UM RÁDIO TRANSMISSOR E INDICOU QUE A DROGA ESTAVA ESCONDIDA EM UM TERRENO BALDIO - - LEVANDO EM CONTA AS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO, A QUANTIDADE DE COCAÍNA ARRECADADA (27,5G, ACONDICIONADOS EM 37 CÁPSULAS), O LOCAL DA PRISÃO, CONHECIDO COMO PONTO DE VENDA DE DROGAS, ALÉM DA APREENSÃO DO RÁDIO COMUNICADOR, BEM COMO TODA PROVA TESTEMUNHAL, CONFIRMADA ESTÁ A TESE DE QUE O APELANTE TRAFICAVA DROGAS - O FATO DE EVENTUALMENTE TAMBÉM SER USUÁRIO DE DROGA, NÃO PERMITE QUE ELE TENHA UM ÁLIBI PERMANENTE QUE POSSA LEVÁ-LO A UM JUÍZO PARA CONFIGURAÇÃO DO DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11343/06 - INVIÁVEL A REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL, PELA MENORIDADE DO APELANTE - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ - INAPLICÁVEL A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4º, DO ART. 33 - NÃO É O CASO DE SE RECONHECER A HIPÓTESE DE DELAÇÃO PREMIADA, POIS AUSENTES OS REQUISITOS LEGAIS, JÁ QUE A CONFISSÃO DO ACUSADO, ORA APELANTE, SE DEU SOMENTE EM SEDE POLICIAL E NÃO GEROU COLABORAÇÃO PARA AS INVESTIGAÇÕES, TANTO QUE NÃO FOI POSSÍVEL IDENTIFICAR OS DEMAIS AGENTES ENVOLVIDOS NA PRÁTICA ILÍCITA, BEM COMO A PROCEDÊNCIA E DESTINAÇÃO DO ENTORPECENTE APREENDIDO, EM CONFORMIDADE COM OS TERMOS DO ART. 41, DA LEI 11.343/06 - QUANTO AO ART. 329 DO C.P., O APELANTE RESISTIU À PRISÃO AO TENTAR SE EVADIR E ENTRAR EM CONFRONTO CORPORAL COM OS MILITARES - FICOU DEMONSTRADO QUE HOUVE OPOSIÇÃO À EXECUÇÃO DE ATO LEGAL, MEDIANTE VIOLÊNCIA CONTRA FUNCIONÁRIOS COMPETENTES PARA EXECUTÁ-LO, SENDO DESNECESSÁRIO CONSTAR DOS AUTOS O LAUDO DE EXAME DE CORPO DE DELITO ATESTANDO LESÕES SOFRIDAS PELOS AGENTES DA LEI - O DELITO EM COMENTO CONSUMOU-SE PELO IMPEDIMENTO DA PRÁTICA DO ATO LEGAL - FICOU COMPROVADA A OBSTRUÇÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE - PENA IRREPARÁVEL - CORRETA A FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO, EM ATENÇÃO AO ART. 33, §2º, ALÍNEA "B" DO ESTATUTO REPRESSOR - REJEIÇÃO DA PRELIMINAR E, NO MÉRITO, DESPROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática dos crimes previstos no art. 33 da Lei 11.343/06 e 329 do Código Penal, em concurso material, a 05 (cinco) anos de reclusão e 02 (dois) meses de detenção, em regime inicialmente semiaberto, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.<br>Interposto recurso de apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo.<br>No presente writ, a impetrante sustenta ser cabível a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, consignando que o único fundamento utilizado pelo v. acórdão ora atacado para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que o Paciente se dedicava às atividades criminosas, em virtude de haver sido apreendido com 27 gramas de cocaína, sem haver a demonstração inconteste, por meio de outros elementos de provas, de que ele se dedicava à atividade criminosa de maneira habitual ou que integrasse uma organização criminosa (fl. 5).<br>Requer a concessão da ordem para que seja aplicada a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 ao paciente, em seu patamar máximo, isto é, 2/3, com a consequente fixação do regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>Não havendo divergência da matéria no órgão colegiado, admissível seu exame in limine pelo relator, nos termos do art.34, XVIII e XX, do RISTJ.<br>A impetrante requer a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 ao paciente, em seu patamar máximo, isto é, 2/3, com a consequente fixação do regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.<br>Quanto ao tema, a sentença assim dispôs (fl. 101):<br>Na terceira fase da dosimetria, não há que se falar na aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, tendo em vista que o acusado foi preso em estado de flagrância, com rádio comunicador e expressiva quantidade de entorpecentes - 27g (vinte e sete gramas) de pó branco amarelado, identificado como Cloridrato de Cocaína, acondicionado em 37 (trinta e sete) cápsulas plásticas -, droga notoriamente nociva à saude física e mental dos usuários, demonstrando não se tratar de um mero traficante eventual ou de "primeira viagem", a quem a norma pretende beneficiar com a redução de pena, visando a desestimulá-lo da nociva atividade, conforme fundamentação já amplamente expendida.<br>E o acórdão da apelação (fl. 124):<br>Já na terceira etapa, temos que, para a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343, é imperioso que o magistrado leve em conta a personalidade do apelante, seus antecedentes, seu grau de reprovação social, além do fato criminoso, suas circunstâncias e consequências.<br>Não há como aplicar a causa de diminuição acima referida, em razão do envolvimento do apelante com o tráfico de drogas, na medida em que foi preso com 27g de cocaína, entorpecente altamente viciante e nocivo aos usuários, além de estar portando um rádio transmissor.<br>Para a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343 é preciso que estejam presentes, cumulativamente, os requisitos exigidos, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades criminosas e que o agente não integre organização criminosa. No caso dos autos, ficou amplamente demonstrado que o apelante se dedica à atividade criminosa.<br>A referida redução da pena é cabível em situações excepcionais, desde que presentes todos os requisitos, visto que a intenção do legislador foi de diferenciar o traficante ocasional do habitual.<br>Como visto, as instâncias ordinárias deixaram de aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em razão da nocividade da droga apreendida e da apreensão de um rádio transmissor.<br>Não obstante a natureza danosa do estupefaciente, entende esta Corte Superior que a quantidade não relevante e a ausência de circunstâncias adicionais (inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga, etc.), desautoriza a exasperação da pena-base, a vedação à minorante do tráfico, o agravamento do regime prisional ou a negativa à substituição das penas. A propósito:<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ACUSADO SEM OCUPAÇÃO LÍCITA E QUANTIDADE NÃO MUITO ELEVADA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. RESTABELECIMENTO DO PRIVILÉGIO. FRAÇÃO MÁXIMA APLICADA, PARA EVITAR O VEDADO BIS IN IDEM. PENA REDUZIDA. REGIME PRISIONAL FECHADO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE NÃO RECOMENDAM O BENEFÍCIO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>- O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.<br>- Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>- Não há como manter a fundamentação utilizada pelo Tribunal de origem, que afastou a figura do tráfico privilegiado sob a tese de que o paciente dedica-se às atividades criminosas pelo fato de não exercer atividade lícita, pois estava desempregado à época dos fatos. Ademais, a quantidade das drogas apreendidas (17,46 gramas de maconha e 13,94 gramas de crack) não foi tão elevada a ponto de indicar, juntamente com as circunstâncias do delito, a dedicação do acusado às atividades ilícitas.<br>- Restabelecido o reconhecimento do tráfico privilegiado, a pena provisória deve ser reduzida na fração máxima de 2/3, pois configura indevido bis in idem a utilização da quantidade/nocividade da droga para fundamentar aumento da pena-base e, também, para definir o quantum de redução na aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.<br>- O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.<br>- Para a imposição de regime prisional mais gravoso do que a pena comporta, é necessária fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. Inteligência das Súmulas 440/STJ e 718 e 719 do STF.<br>- Na espécie, consigne-se que, embora o paciente seja primário e a pena de 2 anos e 5 meses de reclusão comporte, em princípio, o regime aberto, o regime intermediário, qual seja, o semiaberto, é o que mais se amolda ao caso concreto, ante a quantidade e a nocividade das drogas apreendidas, elementos que, inclusive, justificaram a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Precedentes.<br>- No que tange à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ao analisar o HC n.<br>97.256/RS, o Supremo Tribunal Federal passou a admitir tal possibilidade, nos termos do art. 44 do Código Penal, reconhecendo a inconstitucionalidade da parte final do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, que posteriormente teve sua execução suspensa pelo Senado Federal, através da Resolução n. 5/2012.<br>- Ainda que o quantum de pena fixado seja inferior a 4 anos, a quantidade e a nocividade do entorpecente apreendido não recomendam a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Precedentes.<br>- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, redimensionando as penas do paciente para 2 anos e 5 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 483 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.<br>(HC 359.875/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 29/08/2016)<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO ART. 33, § 4º, LEI N. 11.343/06 CONCEDIDA EM 2/3 (DOIS TERÇOS). AGRAVANTE REQUER O AFASTAMENTO DA MINORANTE. IMPOSSIBILIDADE. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS JUSTIFICADOS. PRIMARIEDADE DOS AGENTES E PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena diminuída, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.<br>2. No caso em concreto, levando em conta a primariedade dos agravados, seus bons antecedentes, a ausência de elementos concretos que indiquem a dedicação à criminalidade ou integre organização criminosa, entende-se que a quantidade de droga apreendida - 128,4 g de maconha - não se prestam a afastar a minorante, a qual foi fixada em 2/3 (dois terços).<br>3. Quanto à fixação do regime, tem-se que na definição do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal e, na hipótese de condenado pelo crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.<br>4. Nesse contexto, estabelecida a pena definitiva em 1 ano e 11 meses de reclusão, verificada a primariedade do agente e considerada a pequena quantidade de entorpecente apreendido (128,4 g de maconha), o regime aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito.<br>5. Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente e favorabilidade das circunstâncias do art. 59 do CP), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser especificada pelo Juízo da execução.<br>6. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp 1240913/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 24/10/2018)<br>Assim, como não foram consignados outros fundamentos que demonstrem que o acusado se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa e trata-se de agente primário, de rigor a incidência da minorante do tráfico privilegiado no seu grau máximo.<br>Passo, pois, ao redimensionamento da pena.<br>A pena-base foi fixada no mínimo legal, em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda fase, a pena permaneceu inalterada, pois embora reconhecida a menoridade do paciente, a pena não pode ser reduzida aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do STJ. Na terceira fase, aplico a minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 em seu grau máximo, qual seja, 2/3, ficando a pena estabelecida em 1 ano e 8 meses de reclusão e 188 dias-multa, que torna-se definitiva pela ausência de outras causas de aumento ou de diminuição da pena.<br>No que se refere ao regime prisional, considerando novo quantum da pena, inferior a 4 anos de reclusão, bem como a primariedade do paciente e a fixação da pena-base no mínimo legal, cabível a fixação do regime aberto para o cumprimento da pena, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois preenchidos os requisitos do art. 44 do CP.<br>Ante o exposto, concedo liminarmente o habeas corpus para reduzir a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e 188 dias-multa, fixar o regime aberto para o cumprimento da pena e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo juízo das execuções.<br>Comunique-se.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.