DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por VICTOR SILVA LIMAe REYDISSON CABRAL VIEIRA FILGUEIRA,contra decisão que não admitiu recurso especial ofertado de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.<br>Sustenta a defesa, nas razões do recurso especial, violação dos artigos 157, § 2º, e 33, § § 2º e 3º, do Código Penal.<br>Aduz que não houve comprovação nos autos da utilização das armas de fogo,uma vez que não houve apreensão e perícia dos revólveres, razão pela qual requer o afastamento da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal (com redação anterior à alteração da Lei 13.654/2018).<br>Assevera, ainda, queo regime inicial fechado foi fixado com fundamento na gravidade abstrata do delito e em desarmonia com os teores das Súmulas 718 e 719 do STF, uma vez que o réu é primário e as circunstâncias judiciais foram favoráveis, bem como a utilização de arma de fogo não seria justificativa idônea para o recrudescimento do regime.<br>Apresentadas as contrarrazões (e-STJ, fls. 354-359), o recurso foi inadmitido por incidência das Súmula 7/STJ e 279/STF (e-STJ, fls. 361-367). Daí este agravo (e-STJ, fls. 378-387).<br>O Ministério Público Federal opinou pelo conhecimento do agravo para que o recurso especial seja desprovido (e-STJ, fls. 411-414).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>O recurso não merece prosperar.<br>O Tribunal de origem reconheceu a majorante do emprego de arma e fixou o regime inicial fechado, nos seguintes termos:<br>"No caso dos autos, além dos depoimentos seguros das vítimas Ruy Guilherme Ribeiro Candeia e José Ricardo de Oliveira Gonçalves, exis- tem fotos das câmeras de segurança da loja que mostram um dos assaltantes armado (fls.36, da pasta 11).<br>(..)<br>Como se vê, não há dúvida que os apelados empregaram armas de fogo na empreitada criminosa. E comprovado tal fato, através dos depoimentos das vítimas e das fotos das câmeras de segurança, caberia à defesa comprovar a falta de potencialidade lesiva das armas empregadas. O que não fez.<br>(..)<br>Apesar dos acusados serem primários, sem maus antecedentes, e a terem suas penas bases fixadas no mínimo legal, o emprego de duas armas de fogo, portada por cada um deles, demonstra uma maior periculosidade e justifica um regime de cumprimento inicial da pena mais gravoso do que o legalmente imposto.<br>Fixo, portanto, o regime fechado para cumprimento inicial da pena privativa de liberdade por ambos os apelados" (e-STJ, fls. 322-325).<br>A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.<br>A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há comprovação testemunhal apontando o seu emprego.<br>Para corroborar tal entendimento, os seguintes julgados:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. IMPUGNAÇÃO SUFICIENTE. RECONSIDERAÇÃO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. RECONHECIMENTO PESSOAL. VIOLAÇÃO DO ART. 226 DO CPP. CONDENAÇÃO FUNDADA EM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. MERA IRREGULARIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. REVERSÃO DO JULGADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ. APREENSÃO E PERÍCIA DE ARMA DE FOGO. POTENCIALIDADE LESIVA. PRESCINDIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL, NEGANDO-LHE PROVIMENTO.<br>1. Impugnada suficientemente a decisão de inadmissão do recurso especial, deve ser conhecido o agravo.<br>2. O desrespeito às balizas do art. 226 do Código de Processo Penal, concernentes ao reconhecimento pessoal, acarretam o enfraquecimento da força probante da providência, mas não a sua invalidação (HC 196.797/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 11/3/2014, DJe 24/3/2014).<br>3. O acolhimento do pleito defensivo de absolvição demanda revolvimento fático-probatório, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ.<br>4. Para o reconhecimento da majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, mostra-se dispensável a apreensão da arma de fogo e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva quando presentes outros elementos que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva. Súmula 83/STJ.<br>5. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial, mas lhe negar provimento."<br>(AgRg no AREsp 1617926/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 10/03/2020, grifou-se).<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAJORAÇÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA PELAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. QUANTUM DE AUMENTO IMPLEMENTADO NA PRIMEIRA FASE. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO MAGISTRADO. USO DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA. ELEMENTOS PROBATÓRIOS DIVERSOS. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA.<br>ACRÉSCIMO FIXADO EM 3/8 (TRÊS OITAVOS). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME PRISIONAL FECHADO. CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime.<br>2. No caso, a pena-base do Agravante foi fixada acima do mínimo legal em virtude das consequências do crime, tendo em vista o relevante prejuízo causado às Ofendidas, sendo que "as vítimas necessitaram mudar de domicílio ante as condutas dos réus, pois a filha de J. S. O. não mais entrava na casa, dada a sensação de insegurança, a qual também afetou toda a unidade familiar", elemento que não se afigura inerente ao próprio tipo penal.<br>3. Inexistindo ilegalidade patente na análise do art. 59 do Código Penal, o quantum de aumento a ser implementado na pena-base fica adstrito ao prudente arbítrio do juiz, não havendo como proceder ao seu redimensionamento na via angusta do habeas corpus. Precedentes.<br>4. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, é dispensável a apreensão e a perícia da arma de fogo para a incidência da respectiva causa de aumento de pena no crime de roubo, quando evidenciada a sua utilização no delito por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas.<br>5. A Corte de origem manteve o acréscimo de 3/8 (três oitavos) em razão das duas majorantes do delito de roubo (emprego de arma de fogo e concurso de agentes), com fundamentação concreta, tendo em vista a pluralidade de agentes - pelo menos três comparsas - e a utilização de, no mínimo, duas armas de fogo, o que demonstra a idoneidade da majoração, conforme firmado no Verbete Sumular n.º 443 do Superior Tribunal de Justiça.<br>6. Considerando-se que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, porque reconhecida circunstância judicial desfavorável ao Condenado, que também é reincidente, tem-se por justificada a imposição de regime prisional mais gravoso, a teor do disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.<br>7. Agravo regimental desprovido."(AgRg no HC 516.188/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/8/2019, DJe 2/9/2019, grifou-se).<br>"HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. INCREMENTO DE 1/6. PROPORCIONALIDADE. TERCEIRA FASE. TRÊS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. ACRÉSCIMO EM FRAÇÃO SUPERIOR A 1/3. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. LEGALIDADE.<br>1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedente.<br>2. O alegado constrangimento ilegal é analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio (art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal).<br>3. O paciente ostenta mais de uma condenação com trânsito em julgado, o que justifica o incremento da pena-base em 1/6 por maus antecedentes.<br>4. Para desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias e albergar pleito de afastamento das majorantes do art. 157, § 2º, I e V, do CP é necessário o revolvimento do material fático-probatório, providência vedada na via estreita do habeas corpus.<br>5. A Terceira Seção deste Tribunal Superior firmou entendimento de que, para o reconhecimento da presença da causa de aumento de pena prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal, mostra-se dispensável a apreensão da arma de fogo e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes outros elementos probatórios que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva (EREsp n. 961.863/RS), como no caso.<br>6. "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes" (Súmula n. 443/STJ).<br>7. A pena foi aumentada em 5/12, com arrimo em fundamentação idônea (gravidade concreta). O roubo foi praticado: a) em concurso de dois agentes - enquanto o paciente vigiava, seu comparsa recolhia os bens que guarneciam a residência; b) com emprego de arma de fogo - intimidando e humilhando as vítimas; e c) com restrição da liberdade das vítimas por tempo superior ao necessário para efetivar a ação delituosa - as vítimas ficaram trancadas em um banheiro e, após, amarradas na sala, tendo conseguido soltar-se muito tempo depois da saída dos agentes. Aplicação da Súmula 443/STJ afastada.<br>8. Habeas corpus não conhecido."(HC 481.845/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 9/4/2019, DJe 6/5/2019, grifou-se).<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA. APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. UTILIZAÇÃO DE OUTROS MEIOS DE PROVA. COMPREENSÃO FIRMADA NA TERCEIRA SEÇÃO (ERESP N. 961.863/RS). MAJORANTE DE RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DA VÍTIMA. TEMPO JURIDICAMENTE RELEVANTE. MAJORANTE MANTIDA. REEXAME DE PROVAS. REGIME INICIAL FECHADO. PENA SUPERIOR A 8 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 2º, A, DO CÓDIGO PENAL - CP. PEDIDO PREJUDICADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>2. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do EREsp n. 961.863/RS, pacificou o entendimento no sentido de que a incidência da majorante do emprego de arma prescinde de apreensão e perícia da arma, notadamente quando comprovada sua utilização por outros meios de prova. No caso em apreço, as instâncias ordinárias concluíram pela incidência da majorante em razão da prova oral colhida nos autos (depoimento das vítimas), que foram enfáticas e unânimes quanto à utilização de arma de fogo, o que afasta a necessidade de apreensão e perícia da arma.<br>3. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que, para a configuração da majorante de restrição da liberdade das vítimas no delito de roubo, a vítima deve ser mantida por tempo juridicamente relevante em poder do réu, sob pena de que sua aplicação seja uma constante em todos os roubos. Precedentes.<br>Na hipótese dos autos, as instâncias ordinárias, com base nas provas dos autos, concluíram pela incidência da causa de aumento de pena, sobretudo porque as vítimas permaneceram subjugadas por mais de 2 (duas) horas e também foram trancadas em um quarto, tempo relevante e mais que o suficiente para a consumação do crime, não havendo como se afastar a majorante, haja vista ser necessário o reexame aprofundado de provas, inviável em sede de habeas corpus.<br>4. Inalterada a dosimetria da pena aplicada aos pacientes, fica prejudicado o pedido de abrandamento do regime prisional, porquanto, estabelecida a reprimenda corporal em patamar superior a 8 (oito) anos de reclusão, o regime inicial fechado é o adequado, consoante disciplina o art. 33, § 2º, a, do Código Penal.<br>Habeas corpus não conhecido." (HC 428.617/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/6/2018, DJe 1/8/2018, grifou-se).<br>Outrossim, para infirmar a conclusão da Corte Estadual, no sentido do emprego de arma de fogo, seria necessário revolver o contexto fático-probatório dos autos, providência vedada na via especial, conforme o teor da Súmula 7/STJ.<br>Quanto à pretensão de abrandamento do regime, tem-se que os fundamentos utilizados pelo decreto condenatório não podem ser tidos por genéricos e, portanto, constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, § § 2º e 3º, do Código Penal), não havendo falar em violação da Súmula 440/STJ, bem como dos verbetes sumulares 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.<br>Em verdade, a aplicação de pena no patamar mínimo previsto no preceito secundário na primeira fase da dosimetria não conduz, obrigatoriamente, à fixação do regime indicado pela quantidade de sanção corporal, sendo lícito ao julgador impor regime mais rigoroso do que o indicado pela regra geral do art. 33, § § 2º e 3º, do CP, desde que mediante fundamentação idônea.<br>Por certo, inobstante o fato de a pena-base ter sido imposta no piso legal, o estabelecimento do regime mais severo do que o indicado pelo quantum da reprimenda baseou-se na gravidade concreta do delito, evidenciada pelo seu modus operandi, pois foram utilizadas 2 armas de fogo,o que exige resposta estatal superior, dada a maior reprovabilidade da conduta,<br>Nesse sentido:<br>"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. REGIME PRISIONAL FECHADO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. MODUS OPERANDI. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. CONVERGÊNCIA DE VONTADES. VIOLÊNCIA EMPREGADA NO ATO QUE SE COMUNICA AO COAUTOR QUE NÃO ESTAVA NO LOCAL DO CRIME. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719 do STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".<br>2. Os fundamentos utilizados pelo decreto condenatório e ratificados pelo Tribunal a quo não podem ser tidos por genéricos e, portanto, constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), não havendo falar em violação da Súmula 440/STJ, bem como dos verbetes sumulares 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.<br>3. Apesar de a pena-base do paciente ter sido imposta no piso legal, o estabelecimento de regime mais severo do que o indicado pelo quantum da reprimenda baseou-se na gravidade concreta do delito, evidenciada pelo seu modus operandi, já que o delito foi praticado por três agentes, com a utilização de arma de fogo e faca para ameaçar as três vítimas, tendo subtraído certa quantia do caixa, além de vários maços de cigarro e o celular de um dos clientes que se encontrava no estabelecimento, tudo a exigir resposta estatal superior, dada a maior reprovabilidade da conduta, em atendimento ao princípio da individualização da pena.<br>4. Em atendimento à teoria monista ou unitária adotada pelo Código Penal, apesar do réu não ter praticado a violência elementar do crime de roubo, conforme o entendimento consagrado por este Superior Tribunal de Justiça, havendo prévia convergência de vontades para a prática de tal delito, a utilização de violência ou grave ameaça, necessárias à sua consumação, comunica-se ao coautor, mesmo não sendo ele o executor direto do gravame.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC 619.530/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020).<br>"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. ELEVAÇÃO DA PENA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. PATAMAR DE 5/12 (CINCO DOZE AVOS). FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. SÚMULA N. 443/STJ. PROPORCIONALIDADE. OBEDIÊNCIA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. MODALIDADE FECHADA FIXADA COM BASE NA GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. SÚMULA N. 568/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - Admite-se, na terceira fase da dosimetria da pena, a exasperação da reprimenda acima do patamar mínimo, desde que apresentada fundamentação concreta, baseada em dados extraídos dos autos, não se revelando legítimo invocar-se para tanto, tão somente, a quantidade de majorantes para o delito de roubo (Súmula 443/STJ). II - In casu, não assiste razão ao agravante, porquanto houve, de fato, a devida fundamentação pelo eg. Tribunal de origem, ao aplicar a fração de cinco doze avos, na terceira fase da dosimetria, não se amparando, portanto, tão somente no número de majorantes para elevar a pena do réu mas, sim, nas circunstâncias fáticas em que o crime foi praticado: em "concurso de agentes", com "restrição da liberdade da vítima", que teve que permanecer no próprio veículo roubado enquanto os agentes o conduziam a local distante de sua residência, estando todo esse tempo com "arma de fogo" apontada para as suas costas. III - Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, conforme o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, a sua fixação pressupõe a análise do quantum da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do mesmo diploma legal. Outrossim, para o estabelecimento de regime de cumprimento de pena mais gravoso, é necessária fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos (Súmulas 440/STJ, 718/STF e 719/STF). IV - No presente caso, havendo o eg. Tribunal a quo consignado a necessidade da fixação do regime mais gravoso, lastreando-se no modus operandi utilizado no crime, o regime adequado à hipótese é mesmo o inicial fechado, nos termos do art. 33, § § 2º e 3º, do CP. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp 1251652/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 25/05/2018).<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 253, parágrafo único, II, "b", do RISTJ, conheço do agravo, para negar provimento ao recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.