DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em benefício de CLEITON PETRELLI GARCIA, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>O paciente encontra-se preso preventivamente pela prática, em tese, do crime descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Sustenta o impetrante a nulidade da custódia cautelar, diante da não realização da audiência de custódia.<br>Argumenta ser ilícita a prova obtida mediante violação de domicílio.<br>Pontua que não há elementos concretos para justificar a homologação do flagrante em preventiva.<br>Destaca que o réu é tecnicamente primário, tem ocupação lícita e residência fixa e que o crime em apreço não seria cometido com violência ou grave ameaça, não havendo motivos para a manutenção da medida extrema.<br>Requer, assim, seja concedida a ordem para declarar a nulidade de todo o ato. Subsidiariamente, pugna pela revogação da segregação cautelar, a fim de que o paciente possa responder ao processo em liberdade, com ou sem a imposição de medidas cautelares diversas previstas no art. 319 do CPP.<br>O pedido liminar foi indeferido (e-STJ, fl. 209).<br>Foram prestadas informações (e-STJ, fls. 212-216).<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do mandamus (e-STJ, fls. 220-225).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>O decreto de prisão preventiva encontra-se assim fundamentado:<br>"Incialmente, cumpre a este Juízo justificar a não realização da audiência de custódia dos Indiciados Cleiton Petrelli Garcia.<br>O art. 310, §4º, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei n. 13.964/19, autoriza a não realização de audiência de custódia por decisão motivada.<br>Da mesma forma, o Comunicado nº 232/2020, de 18 de março de 2020, dispensa de realização da audiência de custódia, em caráter excepcional.<br>Tendo em vista a gravidade da situação, em escala global, em razão da pandemia de COVID-19 causada pelo novo coronavírus e das recomendações de todos os órgãos de saúde pública para o máximo isolamento social, inclusive com suspensão de aulas, antecipação de férias escolares, cancelamento de eventos e fechamento de estabelecimentos, a fim de se prevenir a propagação do contágio, e visando resguardar a saúde dos servidores do Poder Judiciário, dos agentes das forças de segurança pública e do próprio autuado, entendo por bem, em caráter excepcional, e nos termos do sobredito Comunicado e do art. 8º, caput, da Recomendação n. 62, de 17 de março de 2020, do Conselho Nacional de Justiça, suprimir a realização audiência de custódia neste processo, sem prejuízo da análise da regularidade formal da prisão e da necessidade de sua mantença ou possibilidade de conversão para medida cautelar diversa da prisão preventiva.<br>Feitas as devidas considerações, passo a decidir.<br>Analisando os presentes autos, verifico que estão formalmente em ordem, uma vez que, lavrado o flagrante, foram colhidos os depoimentos das testemunhas, bem como o indiciado foi devidamente cientificado de seus direitos constitucionais e dos responsáveis por sua prisão. Observo, ainda, que foi fornecida a devida nota de culpa ao Indiciado, e que todos os documentos estão assinados pela autoridade policial.<br>Diante disso, presente a situação de flagrante próprio, prevista no art. 302, I, CPP, homologo o auto de prisão e ratifico o estado de flagrância, dadas as circunstâncias em que foi detido o Indiciado.<br>A prisão em flagrante deve ser convertida em preventiva, nos termos dos arts. 310, II, e 312, CPP.<br>Verifica-se, em exame preliminar, a existência do crime de tráfico de drogas (artigo 33, caput, Lei nº 11.343/2006).<br>Há indícios de que o indiciado seja o autor do fato que lhe foi imputado, já que, conforme depoimento das testemunhas policiais, CLEITON foi abordado logo após ser flagrado em atitude característica de quem promovia a negociação de drogas. A atitude suspeita foi reforçada pela inopina evasão do motociclista, em razão da aproximação da viatura. Diante disso, e com amparo em diversas denúncias que pendiam contra o Indiciado, os milicianos deliberaram por revistá-lo, logrando êxito em localizar uma porção de droga sob o boné de CLEITON. Por fim, as demais porções encontradas na residência do investigado, somada à expressiva importância em dinheiro localizada, fornecem vigorosos indícios da prática da traficância.<br>De igual modo, mostra-se necessária, em razão da gravidade do fato praticado, a prisão preventiva, como garantia da ordem pública, evitando-se que o indiciado reitere a prática de condutas criminosas (art. 312, CPP).<br>No ponto, registro que CLEITON ostenta condenação pretérita pela prática do crime de tráfico de drogas, além de ter respondido criminalmente pela infração penal tipificada no art. 147, do CP (fls. 27/29).<br>De se notar que o crime imputado ao indiciado  tráfico de drogas  tem pena máxima cominada em abstrato superior a 04 (quatro) anos, o que autoriza a decretação da prisão preventiva, nos termos do art. 313, I, CPP.<br>Ademais, os argumentos trazidos pelo Investigado adentram no campo meritório, sendo cediço que não é oportuna qualquer discussão nesse sentido em sede de cognição sumária, reservando-se ao momento da instrução processual.<br>De igual modo, não é o caso de substituição da prisão preventiva por medidas cautelares alternativas (art. 319, CPP), em razão da gravidade do fato imputado ao flagranteado e o fundado receio de reiteração de condutas criminosas caso seja concedida liberdade provisória, mormente em face da existência de antecedentes por condenação em razão de fatos análogos.<br>Impende destacar que o cenário de propagação pandêmica do vírus COVID/19  "coronavírus", não configura óbice à decretação da prisão preventiva. Isso porque, a gravidade do caso concreto, somada ao risco à ordem pública, constituem relevantes fundamentos para a segregação cautelar.<br>A propósito, trago à colação entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça: "Ante a crise mundial do coronavírus e, especialmente, a iminente gravidade do quadro nacional, intervenções e atitudes mais ousadas são demandadas das autoridades, inclusive do Poder Judiciário. Assim, penso que, na atual situação, salvo necessidade inarredável da prisão preventiva - mormente casos de crimes cometidos com particular violência -, a envolver acusado/investigado de especial e evidente periculosidade ou que se comporte de modo a, claramente, denotar risco de fuga ou de destruição de provas e/ou ameaça a testemunhas, o óbice da Súmula n. 691 do STF deva ser flexibilizado em maior grau, quando a concessão da ordem seria provável no mérito. Ainda que, em casos complexos, o recomendável seja o prestígio às competências constitucionais, deve - se fortalecer sobremaneira o princípio da não culpabilidade e eleger, com primazia, medidas alternativas à prisão processual, como o propósito de não agravar ainda mais a precariedade do sistema penitenciário e evitar o alastramento da doença nas prisões. A custódia ante tempus é o último recurso a ser utilizado neste momento de adversidade, com notícia de suspensão de visitas e isolamentos de internos, de forma a preservar a saúde de todos." (HABEAS CORPUS Nº 565.799 - RJ (2020/0061440-0).<br>Ante o exposto, homologo a prisão em flagrante e a converto em preventiva, nos termos dos arts. 302, I, 310, II, 312 e 313, I, CPP, como garantia da ordem pública, expedindo-se o respectivo mandado, fazendo-se as comunicações oportunas." (e-STJ, fls. 132-134; sem grifos no original)<br>O Tribunal de origem manteve a prisão preventiva nos seguintes termos:<br>"Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante no dia 08 de janeiro de 2021, pela suposta prática do crime de tráfico de drogas, sendo o flagrante convertido em prisão preventiva (fls. 87/90).<br>No momento, segundo informações, aguarda-se a notificação do paciente para oferecimento de defesa prévia.<br>Ao que se consta, o paciente foi supostamente surpreendido na posse de 6,69 (seis gramas e sessenta e nove centigramas) de cocaína, na forma de 10 (dez) porções.<br>O crime de tráfico de entorpecentes é gravíssimo, uma vez que traz grande preocupação e prejuízo à sociedade, destruindo lares e subjugando a juventude, motivo pelo qual é equiparado a hediondo e, apesar de atualmente ser permitida a liberdade provisória, em casos excepcionais, mediante a análise de cada caso concreto, entende-se que na hipótese dos autos não estão presentes os requisitos para tal, pois a quantidade de entorpecentes supostamente apreendidos com o paciente é grande.<br>A propósito:<br> .. <br>O d. juízo a quo identificou prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, o que motivou a conversão da prisão em flagrante em preventiva.<br>Nesse contexto, é certo que a prisão preventiva do paciente se encontra devidamente justificada para garantia da ordem pública, bem corno aplicação da lei penal.<br>Também não há que se falar em ofensa ao principio da presunção de inocência, em razão da não concessão da liberdade provisória pelo crime descrito na inicial, quando a necessidade da custódia cautelar está demonstrada pelos fatos e pressupostos contidos no artigo 312 do Código de Processo Penal (CPP).<br> .. <br>Assim, em que pese o entendimento da d. Defesa, estão presentes, in casu, os requisitos autorizadores da manutenção da custódia preventiva.<br>Pontue-se que o juízo que ora se realiza não se vincula à culpabilidade do paciente, fato que será mais bem analisado, sobretudo porquanto houver em situação de tramitação processual ordinária maiores elementos de convicção a respeito do grau de comprometimento deste. Não cabe aqui análise de teses absolutórias.<br>Porém, além dos indícios de autoria e prova da materialidade, estão presentes os demais requisitos necessários para a manutenção da prisão-cautela, especialmente para a garantia da ordem pública.<br>Com efeito, tais observações traçadas não se confundem com meras conjecturas ou argumentação abstrata, pois levam em consideração a dinâmica fática trazida nos autos, já devidamente relatada.<br>Impor ao paciente medidas cautelares diversas da prisão, preconizadas no artigo 319, do CPP não garantiriam a ordem pública e nem a aplicação da lei penal.<br>Acrescente-se que eventuais circunstâncias pessoais da paciente acabam por se tornar insignificantes em face da gravidade do delito e suas consequências, sendo de rigor a manutenção de sua prisão.<br>Convém mencionar também que a atual situação de pandemia não autoriza a concessão automática de liberdade a todos os presos do sistema prisional, sendo indispensável, para o eventual deferimento da liberdade, a análise casuística da prisão cautelar pelo juízo competente.<br>Note-se, das informações prestadas, que não há como supor que em meio aberto o paciente teria menos riscos de contrair a doença.<br>Também não restou comprovado que há perigo concreto à sua saúde dentro da unidade prisional em que se encontra, maior do que o suportado pela população em geral, ou que, caso necessário, o paciente não pode receber tratamento no interior do estabelecimento prisional.<br>Ademais, é certo que foram adotadas, por parte do poder público, medidas preventivas contra a propagação da infecção pelo novo coronavírus no âmbito do sistema penal, conforme recomendação do CNJ já citada, bem como Portaria Interministerial dos Ministérios da Justiça e Segurança Pública e o da Saúde nº 07/2020, de 18 de março de 2020.<br>Assim, conclui-se que inexiste constrangimento ilegal a ser sanado pela estreita via do writ e, por conseguinte, que a digna autoridade impetrada agiu em perfeita conformidade com a lei e não se vislumbra qualquer ato que justifique a concessão da ordem.<br>Diante do exposto, DENEGA-SE A ORDEM, impetrada em favor de CLEITON PETRELLI GARCIA." (e-STJ, fls. 198-205; sem grifos no original)<br>De início, cumpre anotar que as teses de nulidade pela ausência de audiência de custódia e pela obtenção da prova mediante violação de domicílio não foram objeto de exame pelo Tribunal de origem, o que impede o conhecimento dos temas diretamente por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância (AgRg no HC 345.592/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/05/2017, DJe 11/05/2017; HC 279.802/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/04/2014, DJe 05/05/2014.)<br>Quanto ao pedido de revogação da prisão cautelar, melhor sorte não assiste à defesa.<br>De acordo com o art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.<br>No caso, observa-se que a custódia cautelar está suficientemente fundamentada na garantia da ordem pública, haja vista a reiterada conduta delitiva do agente. Conforme pontuou-se, "CLEITON ostenta condenação pretérita pela prática do crime de tráfico de drogas, além de ter respo ndido criminalmente pela infração penal tipificada no art. 147, do CP (fls. 27/29)." (e-STJ, fl. 133)<br>Assim, "a persistência do age nte na prática criminosa justifica, a priori, a interferência estatal com a decretação da prisão preventiva, nos termos do art. 312 do CPP, porquanto esse comportamento revela uma periculosidade social e compromete a ordem pública" (RHC 118.027/AL, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/10/2019, DJe 14/10/2019).<br>No mesmo sentido:<br>"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO POR CAUTELARES DIVERSAS. INSUFICIÊNCIA E INADEQUAÇÃO. DENEGADA A ORDEM.<br>1. A prisão preventiva possui natureza excepcional, sempre sujeita a reavaliação, de modo que a decisão judicial que a impõe ou a mantém, para compatibilizar-se com a presunção de não culpabilidade e com o Estado Democrático de Direito - o qual se ocupa de proteger tanto a liberdade individual quanto a segurança e a paz públicas -, deve ser suficientemente motivada, com indicação concreta das razões fáticas e jurídicas que justificam a cautela, nos termos dos arts. 312, 313 e 282, I e II, do Código de Processo Penal.<br>2. Conquanto não seja elevada a quantidade de droga apreendida, são idôneos os motivos apontados para justificar a prisão preventiva do paciente, por evidenciarem o risco de reiteração delitiva, visto que, cerca de trinta dias após haver sido beneficiado com a concessão de liberdade provisória, o acusado foi novamente preso em flagrante, pela suposta prática de delito de mesma natureza, e já registra condenação criminal na ação penal relativa a tais fatos, circunstância suficiente, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, para a imposição da custódia provisória.<br>3. Por idênticas razões, a adoção de medidas cautelares diversas não se prestaria a evitar o cometimento de novas infrações penais (art. 282, I, do Código de Processo Penal).<br>4. Denegada a ordem."<br>(HC 511.692/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 01/10/2019)<br>Pelos mesmos motivos acima delineados, é inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, pois a gravidade concreta da conduta delituosa indica que a ordem pública não estaria acautelada com a soltura do paciente. Sobre o tema: RHC 81.745/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 09/06/2017; RHC 82.978/MT, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 09/06/2017; HC 394.432/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 09/06/2017.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.