DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de FRANCISCO EDUARDO DE OLIVEIRA SILVA, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Agravo em Execução Penal n. 0010237-47.2020.8.26.0502) assim ementado (fl. 55):<br>Execução Penal - Indeferimento de pedido para retificação do cálculo de penas - Crime anterior comum e condenação atual por crime hediondo - Progressão para regime prisional menos rigoroso - Reeducando reincidente que não cumpriu ainda 3/5 - ou 60% da pena imposta pelo crime hediondo - Ausência de requisito objetivo - Inteligência do art.112, VII, da LEP<br>A progressão para o regime prisional menos rigoroso concernente a reeducando reincidente, condenado por crimes hediondo e comum, fica condicionada ao cumprimento de ao menos ou 60% da reprimenda concernente ao crime hediondo (art. 112, VII, da LEP) no regime imediatamente anterior ao pretendido.<br>O pedido de retificação de cálculo a fim de constar a fração de 40% para progressão de regime prisional foi indeferido (fls. 29-30). O entendimento foi mantido pelo Tribunal a quo.<br>A impetrante alega constrangimento ilegal ao se fixar o percentual de 60% (3/5), uma vez que o paciente não é reincidente específico em crime hediondo ou equiparado.<br>Defende que, de acordo com a Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), que alterou o art. 112 da Lei de Execução Penal, o percentual de 40% é aplicável aos primários, bem como aos reincidentes não específicos, situação diversa da aplicação do percentual de 60% (3/5), que atingiria apenas os reincidentes específicos em crime hediondo ou equiparado.<br>Sustenta que, como não há, na legislação, previsão de hipótese específica para os condenados por crimes hediondos e reincidentes em crime comum, deve-se adotar interpretação em favor dos apenados que se encontram nessa situação, reconhecendo-se o direito ao percentual de 40% (fração de 2/5) do cumprimento da pena para a obtenção da progressão de regime.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a retificação do cálculo de pena para constar a fração de 40% como critério para progressão de regime.<br>O pedido de liminar foi indeferido (fls. 63-64).<br>Prestadas as informações (fls. 68-78), o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ, mas pela concessão da ordemde ofício (fls. 82-86).<br>É o relatório. Decido.<br>O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que não cabe habeas corpus em substituição ao recurso próprio, tampouco à revisão criminal, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo se verificada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Com o advento da Lei n. 13.964/2019, a progressão de regime, sobretudo no que diz respeito ao requisito objetivo, passou a submeter-se aos novos lapsos temporais, prescritos, em consonância com a natureza do delito, no art. 112 da Lei de Execução Penal, assim expresso:<br>Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:<br>I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;<br>II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;<br>III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;<br>IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;<br>V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;<br>VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;<br>VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;<br>VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.<br>Ao estabelecer as frações para a progressão de regime, o novo texto da Lei de Execução Penal não contemplou a hipótese dos autos - isto é, paciente não reincidente em delito hediondo ou equiparado -, o que denota a ausência de específica previsão legal, cabendo ao julgador proceder à sua integração.<br>Dessa forma ao contrário do entendimento das instâncias ordinárias, a norma não pode ser interpretada extensivamente para prejudicar o sentenciado, sendo inadmissível a incidência, por analogia in malam partem, do percentual de 60% da pena prevista para "reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado".<br>Assim, por se tratar de paciente condenado pela prática de tráfico de drogas e na condição de reincidente simples, impõe-se a aplicação do lapso temporalde 40% (art. 112, V, da LEP) para a progressão de regime.<br>A propósito da matéria, confiram-se recentes julgados:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. VIA INADEQUADA. LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). PROGRESSÃO DE REGIME. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM. HIPÓTESE NÃO ABARCADA PELA NOVATIO LEGIS. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA. ORIENTAÇÃO REVISTA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. CONCESSÃO DE HC DE OFÍCIO.<br>1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.<br>2. Firmou-se, nesta Superior Corte, o entendimento no sentido de ser irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo). Interpretação da Lei 8.072/90. Precedentes.<br>3. Com a entrada em vigor da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime -, foi revogado expressamente o art. 2º, §2º, da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84.<br>4. A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito.<br>5. No caso, o paciente foi sentenciado pelo delito de tráfico de drogas, tendo sido reconhecida sua reincidência devido à condenação definitiva anterior pela prática de crime comum. Para tal hipótese, inexiste na novatio legis percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos.<br>6. Em direito penal não é permitido o uso de interpretação extensiva para prejudicar o réu, devendo a integração da norma se operar mediante a analogia in bonam partem. Princípios aplicáveis: Legalidade das penas, Retroatividade benéfica e in dubio pro reo. - A lei penal deve ser interpretada restritivamente quando prejudicial ao réu, e extensivamente no caso contrário (favorablia sunt amplianda, odiosa restringenda) - in NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, v. I, t.I, p. 86. Doutrina: HUMBERTO BARRIONUEVO FABRETTI e GIANPAOLO POGGIO SMANIO, Comentário ao Pacote Anticrime, Ed. Atlas, 2020; RENATO BRASILEIRO DE LIMA. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/19, Ed. JusPodium, 2020; PAULO QUEIROZ, A nova progressão de regime - Lei 13.964/2019, https://www.pauloqueiroz.net; ROGÉRIO SANCHES CUNHA, Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020; e PEDRO TENÓRIO SOARES VIEIRA TAVARES e ESTÁCIO LUIZ GAMA LIMA NETTO; NETTO LIMA, Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e-book, 2020. Precedentes: HC n 581.315/PR, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR e HC n. 607.190/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, ambos julgados em 06/10/2020.<br>7. Agravo regimental provido, concedendo habeas corpus de ofício, para que se opere a transferência do paciente a regime menos rigoroso com a observância, quanto ao requisito objetivo, do cumprimento de 40% da pena privativa de liberdade a que condenado, salvo se cometida falta grave. (AgRg no HC n. 616.267/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15/12/2020.)<br>HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. PLEITO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA. ART. 112, VII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL (INCLUÍDO PELA LEI N. 13.964/2019). PACOTE ANTICRIME. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. NÃO APLICAÇÃO. APENADO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO E REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. OMISSÃO LEGISLATIVA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. APLICAÇÃO DO INCISO V. DO ART. 112 DA LEP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.<br>1. Firmou-se nesta Superior Corte de Justiça entendimento no sentido de que, nos termos da legislação de regência, mostra-se irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo) (AgRg no HC n. 494.404/MS, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 20/5/2019)" (AgRg no HC 521.434/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019).<br>2. Ocorre que a alteração promovida pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) no art. 112 da Lei de Execuções Penais, ao estabelecer novos lapsos para a progressão de regime, deixou de abranger a situação característica do paciente (condenado por crime hediondo e reincidente não específico).<br>3. Não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40%, previsto no inciso V.<br>4. Habeas corpus concedido para determinar que o Juízo da Execução retifique o cálculo da pena do paciente, aplicando-se o percentual de 40% para progressão de regime, salvo se cometida falta grave. (HC n. 605.783/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 19/10/2020.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas, de ofício, concedo a ordem para determinar a retificação do cálculo da pena do paciente, observando-se, como requisito objetivo, o cumprimento do percentual de 40% da condenação para fins de progressão de regime.<br>Publique-se. Intimem-se.