DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de EDUARDO DE ALMEIDA ARANTE, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (HCn. 2221709-78.2020.8.26.0000).<br>O Juízo de primeiro grau indeferiu o pedido de retificação do cálculo de liquidação de penas formulado pelo paciente para que fosse observado o percentual de 40% no cálculo da progressão de regime.<br>Impetradaa ordem de habeas corpuspela defesa, foi denegada peloTribunal de origem em acórdão assim ementado (fl. 34):<br>Retificação do cálculo de penas - Sucedâneo de recurso de agravo - Ausência de ilegalidade manifesta - Paciente reincidente em crime comum - Irrelevância - Ordem denegada.<br>Sustenta a defesa a necessidade de cassação do acórdão impugnado para que seja aplicado o percentual de 40% ao caso concreto, sobretudo porque o paciente não é reincidente específico.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem de habeas corpus para que seja reconhecida a incidência do inciso V do art. 112 da LEP, com a redação dada pela Lei n. 13.964/2019, determinando-se a aplicação da fração de 40% no cálculo da pena do paciente, porquanto reincidente simples.<br>O pedido de liminar foi indeferido (fls. 40-41).<br>As informações foram prestadas às fls. 46-54.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (fls. 58-65).<br>É o relatório. Decido.<br>Segundo jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não cabe habeas corpus em substituição ao recurso próprio, também à revisão criminal, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo se evidenciada flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>Com o advento da Lei n. 13.964/2019, a progressão de regime, sobretudo no que diz respeito ao requisito objetivo, passou a submeter-se aos novos lapsos temporais, prescritos, em consonância com a natureza do delito, no art. 112 da Lei de Execução Penal, assim expresso:<br>Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:<br>I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;<br>II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;<br>III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;<br>IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;<br>V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;<br>VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;<br>VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;<br>VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.<br>Ao estabelecer as frações para a progressão de regime, o novo texto da Lei de Execução Penal não contemplou a presente hipótese - isto é, paciente não reincidente em delito hediondo ou equiparado -, o que denota a ausência de específica previsão legal, cabendo ao julgador proceder à sua integração.<br>Portanto, ao contrário do entendimento das instâncias ordinárias, a norma não pode ser interpretada extensivamente para prejudicar o sentenciado, sendo inadmissível a incidência, por analogia in malam partem, do percentual de 60% da pena prevista para "reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado" (art. 112, VII, da LEP).<br>Assim, por se tratar de paciente condenado na condição de reincidente comum, conforme se depreende dos autos, impõe-se a aplicação do lapso temporalde 40% (art. 112, V, da LEP) para a progressão de regime.<br>A propósito da matéria, confiram-se recentes julgados:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. VIA INADEQUADA. LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). PROGRESSÃO DE REGIME. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM. HIPÓTESE NÃO ABARCADA PELA NOVATIO LEGIS. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA. ORIENTAÇÃO REVISTA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. CONCESSÃO DE HC DE OFÍCIO.<br>1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.<br>2. Firmou-se, nesta Superior Corte, o entendimento no sentido de ser irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo). Interpretação da Lei 8.072/90. Precedentes.<br>3. Com a entrada em vigor da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime -, foi revogado expressamente o art. 2º, §2º, da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84.<br>4. A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito.<br>5. No caso, o paciente foi sentenciado pelo delito de tráfico de drogas, tendo sido reconhecida sua reincidência devido à condenação definitiva anterior pela prática de crime comum. Para tal hipótese, inexiste na novatio legis percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos.<br>6. Em direito penal não é permitido o uso de interpretação extensiva para prejudicar o réu, devendo a integração da norma se operar mediante a analogia in bonam partem. Princípios aplicáveis: Legalidade das penas, Retroatividade benéfica e in dubio pro reo. - A lei penal deve ser interpretada restritivamente quando prejudicial ao réu, e extensivamente no caso contrário (favorablia sunt amplianda, odiosa restringenda) - in NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, v. I, t.I, p. 86. Doutrina: HUMBERTO BARRIONUEVO FABRETTI e GIANPAOLO POGGIO SMANIO, Comentário ao Pacote Anticrime, Ed. Atlas, 2020; RENATO BRASILEIRO DE LIMA. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/19, Ed. JusPodium, 2020; PAULO QUEIROZ, A nova progressão de regime - Lei 13.964/2019, https://www.pauloqueiroz.net; ROGÉRIO SANCHES CUNHA, Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020; e PEDRO TENÓRIO SOARES VIEIRA TAVARES e ESTÁCIO LUIZ GAMA LIMA NETTO; NETTO LIMA, Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e-book, 2020. Precedentes: HC n 581.315/PR, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR e HC n. 607.190/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, ambos julgados em 06/10/2020.<br>7. Agravo regimental provido, concedendo habeas corpus de ofício, para que se opere a transferência do paciente a regime menos rigoroso com a observância, quanto ao requisito objetivo, do cumprimento de 40% da pena privativa de liberdade a que condenado, salvo se cometida falta grave. (AgRg no HC n. 616.267/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15/12/2020.)<br>HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. PLEITO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA. ART. 112, VII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL (INCLUÍDO PELA LEI N. 13.964/2019). PACOTE ANTICRIME. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. NÃO APLICAÇÃO. APENADO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO E REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. OMISSÃO LEGISLATIVA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. APLICAÇÃO DO INCISO V. DO ART. 112 DA LEP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.<br>1. Firmou-se nesta Superior Corte de Justiça entendimento no sentido de que, nos termos da legislação de regência, mostra-se irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo) (AgRg no HC n. 494.404/MS, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 20/5/2019)" (AgRg no HC 521.434/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019).<br>2. Ocorre que a alteração promovida pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) no art. 112 da Lei de Execuções Penais, ao estabelecer novos lapsos para a progressão de regime, deixou de abranger a situação característica do paciente (condenado por crime hediondo e reincidente não específico).<br>3. Não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40%, previsto no inciso V.<br>4. Habeas corpus concedido para determinar que o Juízo da Execução retifique o cálculo da pena do paciente, aplicando-se o percentual de 40% para progressão de regime, salvo se cometida falta grave. (HC n. 605.783/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 19/10/2020.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas, de ofício, concedo a ordem para determinar a retificação do cálculo da pena do paciente, observando-se, como requisito objetivo, o cumprimento do percentual de 40% da condenação para fins de progressão de regime.<br>Publique-se. Intimem-se.