ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, contudo conceder a ordem concedida de ofício, nos termos do voto do Sr. Relator.<br>Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>EMENTA<br>AGRAVO REGIMENTAL EMHABEAS CORPUS.REGRESSÃODE REGIME. FALTAS GRAVES. COVID-19. RECOMENDAÇÃO CNJ N. 62/2020. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DECISÃO MANTIDA. ILEGALIDADE NA FASE DE EXECUÇÃO. QUESTÃO DE DIREITO. LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.<br>1.O STJ não pode conhecer de matéria não apreciada pelas instâncias ordinárias, sob pena de indevida supressão de instância.<br>2. A previsão legal de recurso específico não inviabiliza a impetração de habeas corpus para a aferição de eventual ilegalidade na fase de execução da pena, quando aquestão discutida é meramente de direito e intrinsicamente relacionada à liberdade de locomoção do indivíduo.<br>3.Agravo regimental desprovido. Ordem concedida de ofício paraque o Tribunal de origem examine o mérito da impetração.

RELATÓRIO<br>GABRIELA CRISTINEDUTRA CANOinterpõe agravo regimentalcontra decisão monocráticaque indeferiu liminarmente o habeas corpus.<br>Alega aagravante que a decisão ora atacada dissocia-se de entendimentos distintos já consolidados pelo STJ em casos análogos. Aduz que o habeas corpus pode ser concedido de ofício.<br>Sustenta que épossível superar o entendimento de supressão de instância, uma vez que o writ é impetrado exatamente contra decisão do Tribunal de origem.<br>Aponta constrangimento ilegal em virtude da determinação de regressão de regimeem decorrência de procedimentos disciplinares absolutamente desprovidos de base jurídica, nos termosdo art. 50 da Lei de ExecuçãoPenal.<br>Afirma que tem direito ao regime aberto eque a regressão de regime não segue a Recomendação CNJ n. 62/2020, permitindo-se o contágio dacovid-19. Argumenta que o delito cometido não envolve emprego de violência ou grave ameaça apessoa e defende a progressão para o regime aberto.<br>Requer o provimento do agravo regimental a fim de que seja concedida a ordem para cessar o constrangimento ilegalmediante a imposição de prisão domiciliar ou a fixação do regime aberto, assim como a anulação dos procedimentos administrativos.<br>O Ministério Público Federal opinoupelo desprovimento do agravo (fls. 583-585).<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>AGRAVO REGIMENTAL EMHABEAS CORPUS.REGRESSÃODE REGIME. FALTAS GRAVES. COVID-19. RECOMENDAÇÃO CNJ N. 62/2020. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DECISÃO MANTIDA. ILEGALIDADE NA FASE DE EXECUÇÃO. QUESTÃO DE DIREITO. LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.<br>1.O STJ não pode conhecer de matéria não apreciada pelas instâncias ordinárias, sob pena de indevida supressão de instância.<br>2. A previsão legal de recurso específico não inviabiliza a impetração de habeas corpus para a aferição de eventual ilegalidade na fase de execução da pena, quando aquestão discutida é meramente de direito e intrinsicamente relacionada à liberdade de locomoção do indivíduo.<br>3.Agravo regimental desprovido. Ordem concedida de ofício paraque o Tribunal de origem examine o mérito da impetração.<br>VOTO<br>O recurso não reúne condições de êxito.<br>O habeas corpus foi indeferido liminarmente, uma vez que as matérias relativas ao reconhecimento dafalta grave- que originou a regressão de regime -e àaplicação da Recomendação CNJ n. 62/2020não foram apreciadas pelo Tribunal deorigemdiante de conclusão deinadequação da via eleita.<br>O Superior Tribunal de Justiça não pode conhecer de matéria não apreciada pelas instâncias ordinárias, sob pena de indevida supressão de instância.<br>A propósito, os seguintes precedentes:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INDEFERIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU RENITENTE NA PRÁTICA DELITIVA. COVID-19. RECOMENDAÇÃO N. 62/2020 DO CNJ. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. No caso, a manutenção da prisão preventiva foi fundamentada no risco de reiteração delitiva, pois o réu é recalcitrante na prática delitiva e integra organização criminosa, o que justifica de maneira idônea a segregação cautelar para resguardar a ordem pública.<br>2. O pedido de prisão domiciliar em decorrência da pandemia não foi apreciado pela Corte estadual, razão pela qual a sua análise caracterizaria indevida supressão de instância.<br>3. Agravo regimental não provido.(AgRg no RHC n. 128.930/MT, relatorMinistro Rogerio SchiettiCruz, Sexta Turma, DJe de 21/9/2020.)<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. PRETENDIDA MODIFICAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.IMPOSIÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. QUANTIDADE DAS DROGAS. REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. PRISÃO PREVENTIVA. ARTIGOS 312 e 313 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. TEMA NÃO DEBATIDO NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>1. A jurisprudência desta Corte possui o entendimento pacífico de que, estipulada pena superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão, a presença de circunstância judicial desfavorável autoriza a fixação do regime prisional fechado. Ademais, embora o quantum da pena permita, em tese, a fixação do regime semiaberto, o fato do agravante ser reincidente justifica a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso o fechado.<br>2. O pleito referente aos arts. 312 e 313 do CPP não foi submetido a debate na instância ordinária, sendo que este Tribunal Superior encontra-se impedido de pronunciar-se a respeito, sob pena de indevida supressão de instância. De todo modo, verifica-se que a questão da prisão preventiva já foi decidida por ocasião do julgamento do HC 517.323/SE, por mim relatado, com acórdão publicado em 2/9/2019 e trânsito em julgado em 18/9/2019.<br>3. Habeas corpus não conhecido.(HC n. 555.582/SE, relatorMinistro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 4/9/2020.)<br>Não obstante, no presente caso, constata-se que o acórdão do Tribunal de origem (fls. 25-30) não conheceu das matérias porquanto "questões que envolvem a concessão do livramento condicional ou progressão de regime prisional exigem o exame de aspectos de ordem objetiva e subjetiva, tarefa que não cabe em sede de habeas-corpus" (fls. 28-29).<br>Contudo, o STJ entende que aprevisão legal de recurso específico não inviabiliza a impetração de habeas corpus para a aferição de eventual ilegalidade na fase de execução da pena, quando a questão discutida é meramente de direito e intrinsicamente relacionada à liberdade de locomoção do indivíduo, como acontece no presente caso em relação aos temas acima.<br>Nesse mesmo sentido, confiram-se os seguintes julgados:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL. INADMISSIBILIDADE. DESCABIMENTO. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENAS, COM A APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI N. 13.964/2019. QUESTÃO NÃO APRECIADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA DE DIREITO. VIABILIDADE DO MANDAMUS ORIGINÁRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. É incabível o pedido de sustentação oral no julgamento de agravo regimental na esfera penal, pois, nos termos dos arts. 159, inciso IV, e 258 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, o agravo regimental em matéria penal deve ser levado para julgamento em mesa.<br>2. Como a matéria arguida não foi analisada pelo Tribunal a quo, não pode ser originariamente examinada pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes.<br>3. A existência de recurso específico não inviabiliza a impetração de ordem de habeas corpus para a aferição de eventual ilegalidade na fase de execução da pena, quando a análise recai sobre questão pacificada e meramente de direito, consubstanciada na análise da possibilidade de retificação do cálculo de penas do Paciente, com a aplicação retroativa da Lei n. 13.964/2019. A recusa em analisar o tema, pelo Tribunal de origem, constitui ilegalidade flagrante.<br>4. Ressalte-se que, apesar de ser o agravo o recurso próprio cabível contra decisão que resolve incidente em execução, não há óbice ao manejo do habeas corpus quando a análise da legalidade do ato coator prescindir do exame aprofundado de provas e exista possibilidade de lesão à liberdade de locomoção do indivíduo, como na espécie.<br>5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 609.783/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 23/10/2020. )<br>RECURSO ORDINÁRIO DE HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE EXAME DO MÉRITO DA CAUSA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE DO CONHECIMENTO DAS TESES DEFENSIVAS. NECESSIDADE DE RETORNO DOS AUTOS. RECURSO ORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.<br>1. In casu, constata-se que a Corte estadual limitou-se ao não conhecimento do writ originário, sem avaliar a existência de eventual ilegalidade perpetrada em desfavor do ora recorrente.<br>2. De plano, mostra-se inviabilizado o conhecimento da questão suscitada no presente recurso, diretamente por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância, uma vez que o tema não chegou a ser apreciado pelo Tribunal a quo.<br>3. Com efeito, nos moldes da orientação do STJ e do STF, é indispensável que se afaste por completo a existência de flagrante constrangimento ilegal, sob pena de ofensa ao art. 5º, LXVIII, da CF.<br>4. Nesse contexto, a solução passa pelo retorno dos autos ao Tribunal de origem para que examine a fundamentação expendida pelo impetrante, ora recorrente.<br>5. Recurso ordinário em habeas corpus a que se dá parcial provimento para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se examine o mérito do pedido, como for de direito. (RHC n. 104.808/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19/12/2018.)<br>Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental, mas, de ofício, concedo a ordem para determinar que o Tribunal de origem examine o mérito da impetração.<br>É o voto.