DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por WELLINGTON CRISTIAN GOMES DOS SANTOS (e-STJ fls. 234/246), fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fls. 202):<br>APELAÇÃO CRIMINAL  TRÁFICO DE DROGAS  ABSOLVIÇÃO  IMPOSSIBILIDADE  AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS  DESTINAÇÃO MERCANTIL EVIDENCIADA - REDUÇÃO DA PENA-BASE  DECOTE DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL RELATIVA AOS ANTECEDENTES INADMISSIBILIDADE  CONDENAÇÃO ANTERIOR POR USO DE DROGAS  DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS  RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.<br>A jurisprudência pacífica das Cortes Superiores orienta-se no sentido de que a condenação anterior por infração penal descrita no art. 28 da Lei nº 11.343/06 pode ser valorada como agravante genérica da reincidência, bem ainda como maus antecedentes, porquanto essa conduta não deixou de ser crime. Aplicando a valoração negativa apenas dos antecedentes, reduzo a pena anteriormente fixada de modo a deixá-la próxima ao mínimo legal.<br>Interpostos embargos de declaração, esses foram rejeitados(e-STJ fls. 223/229).<br>Nas razões do recurso especial, alega a parte recorrente violação doartigo28 da Lei n. 11.343/2006 e doartigo 59 do CP. Sustenta o afastamento dos maus antecedentes, uma vez que a condenação pelo delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não configura tal agravante.<br>Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 250/255), o recurso foi admitido (e-STJ fls. 257/259), manifestando-se o Ministério Público Federal pelo provimento do recurso (e-STJ fls. 270/274).<br>É o relatório. Decido.<br>O recurso merece acolhida.<br>O Tribunala quo, ao realizar a dosimetria da pena do acusado, assentou que incide em seu desfavor os maus antecedentes por prática anterior do crime previsto no artigo 28da Lei n.11.343/2006 (e-STJ fls. 208/211).<br>Ocorre que tal posicionamento encontra-se contrário à jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, no sentido de queas Turmas da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em recentes julgados, têm decido ser desproporcional o reconhecimento da agravante da reincidência decorrente de condenação anterior pelo delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a infringência do referido dispositivo legal não acarreta a aplicação de pena privativa de liberdade e a sua constitucionalidade está sendo debatida no STF(HC n. 535.785/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 5/12/2019, DJe 16/12/2019).<br>Abaixo, os seguintes precedentes:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS.CARACTERIZAÇÃO DA REINCIDÊNCIA. DESPROPORCIONALIDADE. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. Ambas as Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior têm decidido ser desproporcional o reconhecimento da agravante da reincidência decorrente de condenação anterior pelo delito do art.28 da Lei n. 11.343/2006.<br>2. Pontuou-se que "se a contravenção penal, punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, resta inequivocamente desproporcional a consideração, para fins de reincidência, da posse de droga para consumo próprio, que conquanto seja crime, é punida apenas com "advertência sobre os efeitos das drogas", "prestação de serviços à comunidade" e "medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo", mormente se se considerar que em casos tais não há qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade pelo descumprimento, como no caso das penas substitutivas" (REsp 1.672.654/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21/8/2018, DJe 30/8/2018).<br>3. No caso, tendo sido negada a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, 4º, da Lei n. 11.343/2006, unicamente, em razão da reincidência do agravante, impõe-se a aplicação da minorante no grau máximo.<br>4. Agravo regimental não provido.(AgRg no HC 564.566/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 21/09/2020)<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. 2. CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS PARA AFASTAR DESVALOR ATRIBUÍDO A CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL E ALTERAR A FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO DA PENA PARA CADA VETORIAL SOPESADA.nDOSIMETRIA DA PENA. CONDUTA SOCIAL NEGATIVAMENTE VALORADA COM FUNDAMENTO EM IRREGULARIDADES PERANTE O DETRAN E AÇÃO ANTERIOR POR POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. INIDONEIDADE. PARÂMETRO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA CADA VETORIAL NEGATIVA. 3. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUSCONCEDIDA<br> .. <br>8. Ademais, este Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que se revela desproporcional o reconhecimento da reincidência em virtude de anterior condenação pelo delito previsto no art. 28, da Lei n. 11.343/2006. Nesse contexto, se os efeitos da reincidência decorrentes de anterior condenação por posse de drogas para uso próprio devem ser afastados, com mais razão ainda os relativos aos maus antecedentes, à personalidade do agente e à conduta social, como na espécie.<br>Precedentes.<br> .. <br>12. Agravo regimental não conhecido e concedida, de ofício, a ordem de habeas corpus, redimensionando as penas.(AgRg no AREsp 1679045/AC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 02/06/2020)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (233,02 G DE MACONHA). NULIDADE. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. PROLAÇÃO DE SENTENÇA.ALEGAÇÃO PREJUDICADA. PRECEDENTES. NULIDADE. SENTENÇA. ALEGAÇÃO DE CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EXCLUSIVAMENTE EM DEPOIMENTO DE DELATOR. NÃO COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO.INVIABILIDADE. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR. USO DE ENTORPECENTE. AGRAVANTE AFASTADA. PRECEDENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO. REINCIDÊNCIA. NOVA REALIDADE. APLICAÇÃO.FRAÇÃO 1/2. QUANTIDADE DE DROGAS. PRECEDENTE. PENA REDIMENSIONADA.REGIME INICIAL SEMIABERTO. SENTIDO INVERSO DA SÚMULA 440/STJ.<br> .. <br>3. As Turmas da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em recentes julgados, têm decido ser desproporcional o reconhecimento da agravante da reincidência decorrente de condenação anterior pelo delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 (HC n. 535.785/DF, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 16/12/2019). Afastada a agravante da reincidência. Precedentes.<br>4. A reincidência foi o único fundamento para não aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, então, tendo sido afastada a agravante, de rigor a aplicação da redutora, na fração de 1/2, em razão da quantidade de entorpecente apreendido.Precedentes.<br>5. Fixado o regime inicial semiaberto, inteligência do sentido inverso do Enunciado n. 440 da Súmula do STJ.<br>6. Agravo regimental improvido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para redimensionar a pena imposta ao agravante/paciente para 3 anos, 1 mês e 15 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 312 dias-multa, referente à condenação prolatada na Ação Penal n. 0001918-79.2016.8.26.0066, da 1ª Vara Criminal da comarca de Barretos/SP.(AgRg no HC 453.727/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020)<br>PROCESSO PENAL. PEDIDO DE EXTENSÃO NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. RECEIO DE REITERAÇÃO DELITIVA. INSUBSISTÊNCIA. PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO. IDENTIDADE FÁTICO-PROCESSUAL. DEFERIMENTO DO PEDIDO DE EXTENSÃO.<br> .. <br>4. O "prévio apenamento por porte de droga para consumo próprio, nos termos do artigo 28 da Lei de Drogas, não deve constituir causa geradora de reincidência" (REsp n. 1.672.654/SP, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21/8/2018, DJe de 30/8/2018).<br> .. <br>6. Pedido de extensão deferido.(PExt no RHC 115.173/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 28/10/2019)<br>Sob tal contexto,a condenação anterior por posse de drogas para uso próprio, também, não pode ser utilizada para se aferir negativamente os maus antecedentes do réu. Precedentes:AgRg no REsp n. 1848017/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 16/6/2020, DJe 23/6/2020;AgRg no HC n. 382.880/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 19/11/2019, DJe 3/12/2019;HC n. 519.401/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 8/10/2019, DJe 14/10/2019.<br>Dessa forma, afastada a negativação dos antecedentesdecorrente de condenação anterior pelo delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 emantidos os critérios das instâncias de origem, fica a reprimenda definitiva do acusado em 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso VIII, do CPC, no art. 255, § 4º, inciso III, do RISTJ, e na Súmula n. 568/STJ,dou provimentoao recurso especial para afastar os maus antecedentes, redimensionando apena do acusadopara 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.<br>Intimem-se.