DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de LEVI LOPES DOS REIS JUNIOR contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (HC n. 2275456-40.2020.8.26.0000).<br>Infere-se dos autos que o paciente foi preso em flagrante em 17/11/2020, custódia convertida em preventiva, por suposta infração aos arts. 33, caput, e 40, VI,da Lei n. 11.343/2006 c/c o art. 1º da Lei n. 11.464/2007 e com o art. 61, II, "j" do Código Penal.<br>Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem que denegou a ordem nos termos da seguinte ementa (e-STJ fl. 130):<br>TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Prisão preventiva. Revogação. Impossibilidade.Existência de prova da materialidade da infração e de indícios suficientes de autoria.Prisão decretada por decisão suficientemente fundamentada. Presença dos requisitos da custódia cautelar. Substituição da prisão preventiva pelas medidas cautelares previstas no artigo 319, do CPP. Impossibilidade.Medidas que seriam inadequadas e insuficientes. Pandemia do Coronavírus que não autoriza, por si só, a concessão ao paciente de prisão domiciliar. Constrangimento ilegal inexistente. Ordem denegada.<br>Na presente impetração, a defesa alega não estarem presentes os requisitos autorizadores da medida constritiva cautelar previstas no art. 312 do CPP, destacando que a quantidade de drogas não é significativa.<br>Sublinha ser o paciente réu confesso, primário e está sendo processado por crime sem violência ou grave ameaça. No ponto, assevera que "a conhecida precariedade das instalações do CDPS e sua inadequação às necessidades de higiene e salubridade para impedir a contaminação e disseminação da doença demonstram a desproporcionalidade da prisão, e fazem com que o cárcere extrapole os limites constitucionais da intervenção do poder sobre o indivíduo (e-STJ fls. 8/9). Invoca, ainda, a orientação trazida pela Recomendação do CNJ n. 62/20 de revisão das custódias provisórias de pessoas que estejam em estabelecimentos penais com ocupação superior à capacidade e não respondam por crimes praticados com violência ou grave ameaça.<br>Aduz que, no caso de eventual condenação, o paciente provavelmente fará jus ao regime prisional mais brando, mostrando-se desproporcional a manutenção da custódia cautelar, razão pela qual defende ser suficiente, incasu, a aplicação de medias cautelares alternativas.<br>Diante disso, requer a revogação da prisão preventiva do paciente<br>Indeferida a liminar (e-STJ fls. 139/141) e prestadas as informações (e-STJfls. 151/152), o Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem (e-STJ fls. 157/158).<br>É o relatório. Decido.<br>O presente habeas corpus não merece ser conhecido por ausência de regularidade formal, qual seja, a adequação da via eleita.<br>De acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, "a", da Constituição Federal. Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga recurso em sentido estrito é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal.<br>Acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.<br>Nesse sentido, encontram-se, por exemplo, estes julgados: HC 313.318/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro FELIX FISCHER, julgamento em 7/5/2015, DJ de 21/5/2015; HC 321.436/SP, Sexta Turma, Rel. MinistraMARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado em 19/5/2015, DJ de 27/5/2015.<br>No entanto, nada impede que, de ofício, este Tribunal Superior constate a existência de ilegalidade flagrante, circunstância que ora passo a examinar.<br>A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, a restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art. 5º, LXI, LXV, LXVI e art. 93, IX, da CF).<br>Para a privação desse direito fundamental da pessoa humana, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime, da presença de indícios suficientes da autoria e do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal, que assim dispõe:<br>A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.<br>Embora a nova redação do referido dispositivo legal tenha acrescentado o novo pressuposto - demonstração do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado -, apenas explicitou entendimento já adotado pela jurisprudência pátria ao abordar a necessidade de existência de periculum libertatis. Portanto, caso a liberdade do acusado não represente perigo à ordem pública, econômica, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal, não se justifica a prisão(HC nº137.066/PE, Rel.Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 21/2/2017, DJe 13/3/2017; HC n. 122.057/SP, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 2/9/2014, DJe 10/10/2014; RHC n. 79.200/BA, Relator Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 22/6/1999, DJU 13/8/1999; eRHC n. 97.893/RR, Rel.Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019;HC n. 503.046/RN, Rel.Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019).<br>Exige-se, ainda, na linha inicialmente perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, e agora normatizada a partir da edição da Lei n. 13.964/2019, que a decisão esteja pautada em motivação concreta de fatos novos ou contemporâneos, bem como demonstrado o lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato e revelem a imprescindibilidade da medida, vedadas considerações genéricas e vazias sobre a gravidade do crime (HC n. 321.201/SP, Rel.Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 6/8/2015, DJe 25/8/2015;HC n. 296.543/SP, Rel.Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/10/2014, DJe 13/10/2014).<br>No caso, assim foi fundamentada a prisão (e-STJ fls. 30/32):<br>4. Para a decretação da custódia cautelar, a lei processual exige a reunião de, pelo menos, três requisitos: dois fixos e um variável. Os primeiros são a prova da materialidade e indícios suficientes de autoria. O outro pressuposto pode ser a tutela da ordem pública ou econômica, a conveniência da instrução criminal ou a garantia da aplicação da lei penal, demonstrando-se o perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado (receio de perigo) e a existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada (CPP, art. 312, caput e § 2º c/c art. 315, § 2º).<br>Ademais, deve-se verificar uma das seguintes hipóteses: a) ser o crime doloso apenado com pena privativa de liberdade superior a quatro anos; b) ser o investigado reincidente; c) pretender-se a garantia da execução das medidas protetivas de urgência havendo violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência; d) houver dúvida sobre a identidade civil do investigado ou não fornecimento de elementos suficientes para esclarecê-la (CPP, art.313).<br>No caso em apreço, a prova da materialidade e os indícios suficientes de autoria do delito encontram-se evidenciados pelos elementos de convicção constantes das cópias do Auto de Prisão em Flagrante, em especial as declarações colhidas, o auto de apreensão e o laudo de constatação da droga.<br>Consta dos autos que Policiais Militares realizavam incursão em local conhecido pelo tráfico de drogas, quando visualizaram dois indivíduos. Ao avistarem a viatura, os indivíduos empreenderam fuga a pé, sendo alcançados adiante. Em abordagem, com o autuado foi localizada uma sacola plástica contendo 162 porções de maconha e um aparelho celular, e com o adolescente Caique foi encontrada a quantia de R$ 98,50. Indagados informalmente, ambos confessaram que estavam vendendo drogas.<br>Indagados sobre onde estaria o restante das drogas, apontaram a localização dos entorpecentes e levaram os Policiais até a parte de trás de uma garagem, onde havia uma sacola plástica escondida em telhas contendo mais 128 porções de maconha. Em seu interrogatório, o autuado confessou a prática do delito, afirmando que sua função era ficar na posse das drogas enquanto o adolescente ficava com o dinheiro. Disse, ainda, que realiza o tráfico de drogas desde que era menor de idade.<br>Trata-se, na hipótese, da apreensão de elevada quantidade de droga lesiva (290 porções de maconha cerca de 1,2kg de droga), o que por si só denotaque se destinava ao comércio espúrio.<br>Apenas a título de argumentação, anote-se que um cigarro de maconha é confeccionado com 0,5 a 1,0 g do entorpecente; uma fileira de cocaína é confeccionada com 0,100 a 0,125 gramas da droga, aproximadamente; e a pedra de crack tem em média 0,200 a 0,250 gramas (TJSP, ACr nº 0000152-73.2017.8.26.0286, Rel. DesembargadorDAMIÃO COGAN, 5ª Câmara Criminal, j. 26/10/2017), de modo que a quantidade de droga apreendida poderia atingir milhares de consumidores.<br>Ou seja, tem-se a mistura perfeita para o fomento à criminalidade violenta. Daí a necessidade da cautela para a garantia da ordem pública.<br>Apesar de o delito de tráfico de drogas não envolver ameaça ou violência, é equiparado a hediondo pela legislação vigente, causando vários danos à saúde pública e à ordem pública, na medida em que fomenta a violência e criminalidade, atingindo, principalmente, os jovens nas cidades.<br>Nem se pode cogitar, nesta análise preliminar, da aplicação do benefício previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006). Os requisitos necessários para o seu reconhecimento devem ser aferidos durante a instrução processual, pelo Juiz Natural, desde que comprovada a não dedicação a atividades criminosas requisito cumulativo e que não se confunde com os bons antecedentes. Destaque-se, ainda, que o próprio autuado afirmou que vem exercendo a prática do tráfico desde que era menor de idade, a evidenciar o risco concreto de reiteração delitiva.<br>A despeito de primário, ressalto que a arguição de que as circunstâncias judiciais são favoráveis ao autuado não é o bastante para recomendar a benesse pretendida. É que "o Superior Tribunal de Justiça, em orientação uníssona, entende que persistindo os requisitos autorizadores da segregação cautelar (art. 312, CPP), é despiciendo o paciente possuir condições pessoais favoráveis" (STJ, HC nº 0287288-7, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, Dje. 11/12/2013). "A circunstância de o paciente possuir condições pessoais favoráveis como primariedade e excelente reputação não é suficiente, tampouco garantidora de eventual direito de liberdade provisória, quando o encarceramento preventivo decorre de outros elementos constantes nos autos que recomendam, efetivamente, a custódia cautelar. A prisão cautelar, desde que devidamente fundamentada, não viola o princípio da presunção de inocência" (STJ. HC nº 34.039/PE,Rel. Ministro FELIX FISHER, j. 14/02/2000).<br>Por essas razões, tenho que a segregação cautelar é de rigor, destacando-se que os fatos merecem maior reprimenda, eis que praticados em situação de calamidade pública em razão da pandemia do COVID-19, na companhia de adolescente.<br>No mais, a Recomendação n.º 62 do Conselho Nacional de Justiça não pode servir de salvo-conduto para a prática de crimes nos casos em que se faz necessária a custódia cautelar, como antes se destacou. É de se lembrar, ainda, que a SAPestá realizando as medidas sanitárias para conter a doença nos estabelecimentos prisionais e não há notícia de que o autuado faz parte do grupo de pessoas consideradas de risco COVID-19.<br>Deixo de converter o flagrante em prisão domiciliar porque ausentes os requisitos previstos no artigo 318 do Código de Processo Penal. Deixo, ainda, de aplicar qualquer das medidas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, conforme toda a fundamentação acima (CPP, art. 282, § 6º). E não se trata aqui de decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena (CPP, art. 313, § 2º), mas sim de que as medidas referidas não têm o efeito de afastar o acusado do convívio social, razão pela qual seriam, na hipótese, absolutamente ineficazes para a garantia da ordem pública.<br>5. Destarte, estando presentes, a um só tempo, os pressupostos fáticos e normativos que autorizam a medida prisional cautelar, impõe-se, ao menos nesta fase indiciária inicial, a segregação, motivo pelo qual acolho a representação da Autoridade Policial (fls. 06) e a manifestação do Ministério Público e CONVERTO a prisão em flagrante de LEVI LOPES DOS REIS JUNIOR em preventiva, com fulcro nos artigos 310, inciso II, 312 e 313 do Código de Processo Penal.<br>Ao examinar a matéria, o Tribunal manteve a custódia, ponderando o seguinte (e-STJ fls. 131/134):<br>Com efeito, verifica-se pelo exame superficial dos elementos indiciários colhidos no procedimento investigatório, compatível com a natureza restrita do remédio heroico, a existência de prova da materialidade e de indícios da autoria do crime imputado ao paciente que, segundo consta, no dia 17 de novembro de 2020, por volta das 11h40, na viela situada na altura do nº 700 da Avenida Arquiteto Vilanova Artigas, nesta Capital, agindo em concurso e comunidade de propósitos com o adolescente Caique Roque Dias Milagre, trazia consigo, para fim de tráfico, 162 (cento e sessenta e duas) porções de maconha, pesando 532,4 g, e tinha em depósito, em uma garagem situada na Rua Adutora nº 20, também para o comércio ilícito, 128 (cento e vinte e oito) porções da mesma droga, pesando 773,6 g, substância entorpecente e causadora de dependência física e psíquica.<br>Assim sendo, verifica-se que o paciente foi preso em flagrante em contexto que, pelas circunstâncias em que se desenvolveram os fatos e pela quantidade de entorpecente apreendida, se podia perfeitamente presumir que se destinava ao comércio ilegal.<br>Portanto, estão presentes os pressupostos da prisão cautelar, tendo em vista que a prova até aqui produzida, nos limites em que ela pode ser examinada no âmbito estreito do habeas corpus, indica o envolvimento do paciente na disseminação de drogas. Trata-se de atividade nefasta, que deve ser coibida com rigor, de modo que é cabível, no caso, a custódia preventiva, para garantia da ordem pública.<br>Ademais, a decisão que decretou a prisão preventiva do paciente, não ostenta qualquer vício de fundamentação, satisfazendo plenamente as exigências do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, sendo consistentes e juridicamente corretas as razões invocadas pela autoridade impetrada, de modo que não comporta alteração.<br>Referida decisão faz menção à presença dos pressupostos e fundamentos da prisão preventiva, deixando clara a existência de prova da materialidade da infração, de indícios de autoria, a gravidade do delito, equiparado a hediondo, a quantidade de entorpecente apreendida, aproximadamente 1,2 kg, que poderia atingir milhares de consumidores, tudo a revelar a necessidade da medida para garantia daordem pública, conveniência da instrução criminal e evitar a reiteração criminosa e resgatar a estabilidade social (fls. 45/48 dos autos principais).<br>Assim, estando devidamente motivada pela autoridade impetrada, cuja convicção não pode ser desconsiderada, pois é ela quem está próxima dos fatos, do acusado e das testemunhas neles envolvidas, e, por isso, pode avaliar, com maior precisão e segurança, a necessidade da custódia cautelar, a decisão merece ser prestigiada.<br>É importante salientar, ainda, que o tráfico de entorpecentes é delito de gravidade diferenciada, tanto que legalmente equiparado aos hediondos, deixa em sobressalto a população, abala a tranquilidade social e, portanto, afronta à ordem pública.<br>Ressalte-se que, no caso, o deferimento de prisão domiciliar ou de qualquer outra medida cautelar diversa da prisão ao paciente seria claramente inadequado, insuficiente e geraria sentimento de impunidade, ainda mais em razão das circunstâncias já mencionadas e se tratando de crime tão nefasto, como o tráfico de entorpecentes.<br>Não há se falar, ainda, em violação ao princípio constitucional da presunção do estado de inocência, eis que se trata de custódia processual, decretada com observância dos preceitos constitucionais e legais pertinentes, por autoridade competente e decisão devidamente fundamentada, com fins estritamente cautelares, em razão da inequívoca presença dos pressupostos, requisitos e condições de admissibilidade da prisão preventiva.<br>As alegações de que o paciente, caso condenado, fará jus à aplicação do redutor previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, à fixação de regime prisional diverso do fechado e à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porora, são descabidas, tendo em vista que, para acolhê-las, é necessária a análise do conjunto probatório existente nos autos, o que é impossível de ser feito em sede de habeas corpus, pena de vulneração do princípio do juízo natural e supressão de instância.<br>Como cediço, o habeas corpus é instrumento de rito sumaríssimo e, portanto, não comporta o aprofundado exame de provas, motivo pelo qual, não há como, na estreita via eleita, se aferir tais alegações.<br>Cumpre verificar se o cárcere preventivo foi decretado em afronta aos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e sem fundamentação idônea, como aduz a inicial.<br>Ora, é da jurisprudência pátria a impossibilidade de se recolher alguém ao cárcere se inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal.<br>No ordenamento jurídico vigente, a liberdade é a regra. A prisão antes do trânsito em julgado, cabível excepcionalmente e apenas quando concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, deve vir sempre baseada em fundamentação concreta, não em meras conjecturas.<br>Note-se ainda que a prisão preventiva se trata propriamente de uma prisão provisória; dela se exige venha sempre fundamentada, uma vez que ninguém será preso senão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (Constituição da República, art. 5º, inciso LXI), mormente porque a fundamentação das decisões do Poder Judiciário é condição absoluta de sua validade (CRFB, art. 93, inciso IX).<br>No caso, como se viu das transcrições, a segregação cautelar foi decretada pelo Juízo processante e mantida pelo Tribunal estadual em razão da periculosidade social do paciente, evidenciada pelas circunstâncias concretas do fato.<br>De acordo com as decisões anteriores, no momento do flagrante, foram apreendidos com o paciente e um menor considerável quantidade de entorpecente - 1,2kgde maconha.<br>As circunstâncias fáticas do crime, como a grande quantidade apreendida, a natureza nociva dos entorpecentes, a forma de acondicionamento, entre outros aspectos podem servir de fundamentos para o decreto prisional quando evidenciarem a periculosidade do agente e o efetivo risco à ordem pública, caso permaneça em liberdade.<br>Nesse sentido, o Supremo Tribunal assentou que "a gravidade concreta do crime, o modus operandi da ação delituosa e a periculosidade do agente, evidenciados pela expressiva quantidade e pluralidade de entorpecentes apreendidos, respaldam a prisão preventiva para a garantia da ordem pública" (HC n. 130.708/SP, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 15/3/2016, DJe 6/4/2016).<br>De maneira idêntica, "Esta Corte Superior possui entendimento de que a quantidade, a variedade ou a natureza da substância entorpecente apreendida podem servir de fundamento para a decretação da prisão preventiva" (HC n. 547.239/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 3/12/2019, DJe 12/12/2019).<br>O decreto prisional consignou também o risco de reiteração delitiva, pois o paciente confessou que realiza o tráfico de drogas desde que era menor de idade.<br>Com efeito, os indícios de que o paciente possui envolvimento em outros crimes enseja a decretação da prisão cautelar, para a garantia da ordem pública como forma de conter a reiteração, resguardando, assim, o princípio da prevenção geral e o resultado útil do processo.<br>Nessa direção, o entendimento da Suprema Corte é no sentido de que "a periculosidade do agente pode ser aferida por intermédio de diversos elementos concretos, tal como o registro de inquéritos policiais e ações penais em andamento que, embora não possam ser fonte desfavorável da constatação de maus antecedentes, podem servir de respaldo da necessidade da imposição de custódia preventiva" (HC n. 126.501/MT, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Relator p/ acórdão Ministro EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 14/6/2016, DJe 4/10/2016).<br>Do mesmo modo, "conforme pacífica jurisprudência desta Corte, a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade" (RHC n. 107.238/GO, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 26/2/2019, DJe 12/3/2019).<br>Registre-se, ainda, que eventuaiscondições subjetivas favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva.<br>Mencione-se que "é firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que as condições subjetivas favoráveis do Agravante, tais como emprego lícito, residência fixa e família constituída, não obstam a segregação cautelar" (AgRg no HC n. 127.486/SP, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 5/5/2015, DJe 18/5/2015).<br>Do mesmo modo, segundo este Tribunal, "a presença de condições pessoais favoráveis não representa óbice, por si só, à decretação da prisão preventiva, quando identificados os requisitos legais da cautela" (HC n. 472.912/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 5/12/2019, DJe 17/12/2019).<br>Ademais, as circunstâncias que envolvem o fato demonstram que outras medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal são insuficientes para a consecução do efeito almejado. Ou seja, tendo sido exposta de forma fundamentada e concreta a necessidade da prisão, revela-se incabível sua substituição por outras medidas cautelares mais brandas.<br>Quanto ao tema, trago aos autos precedente do Supremo Tribunal Federal no seguinte sentido: " .. . Necessidade da prisão provisória justificada. Gravidade concreta dos delitos. As medidas cautelares alternativas diversas da prisão, previstas na Lei 12.403/2011, não se mostram suficientes a acautelar o meio social .. " (HC n. 123.172/MG, Relator MinistroGILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 3/2/2015, DJe 19/2/2015).<br>Em harmonia, esta Corte entende que é "indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando a constrição se encontra justificada e mostra-se necessária, dada a potencialidade lesiva da infração indicando que providências mais brandas não seriam suficientes para garantir a ordem pública" (RHC n. 120.305/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019).<br>Em relação à alegação de desproporcionalidade da prisão em cotejo à futura pena a ser aplicada, trata-se de prognóstico que somente será confirmado após a conclusão do julgamento da ação penal, não sendo possível inferir, nesse momento processual e na estreita via ora adotada, o eventual regime prisional a ser fixado em caso de condenação (e consequente violação do princípio da homogeneidade). A confirmação (ou não) da tipicidade da conduta do agente e da sua culpabilidade depende de ampla dilação probatória, com observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, o que não se coaduna com a finalidade dopresente instrumento constitucional.<br>Note-se que "a jurisprudência do STJ é firme em salientar a inviabilidade da análise da tese de ofensa ao princípio da homogeneidade na aplicação de medidas cautelares, por ocasião de sentença condenatória no âmbito do processo que a prisão objetiva acautelar, ante a impossibilidade de vislumbrar qual pena será eventualmente imposta ao réu, notadamente o regime inicial de cumprimento." (HC n. 507.051/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 22/10/2019, DJe 28/10/2019).<br>Por fim, não se desconhece que a Resolução n. 62, de 18 de março de 2020, do CNJ, recomenda aos Tribunais e magistrados a adoção de medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus/Covid-19 no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo. Contudo, isso não implica automática substituição da prisão pela domiciliar. Necessário, a mim parece, que o eventual beneficiário do instituto demonstre: a) sua inequívoca adequação no chamado grupo de vulneráveis da COVID-19; b) a impossibilidade de receber tratamento no estabelecimento prisional em que se encontra; e c) risco real de que o estabelecimento em que se encontra, e que o segrega do convívio social, cause mais risco do que o ambiente em que a sociedade está inserida.<br>Veja-se, a propósito, mutatis mutandis, o seguinte aresto:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. SONEGAÇÃO FISCAL, ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA CONTRA A ORDEM ECONÔMICA, RECEPTAÇÃO QUALIFICADA E LAVAGEM DE CAPITAIS. OPERAÇÃO REDITUS. PRISÃO PREVENTIVA. DENÚNCIA. APONTADO LÍDER DA ORGANIZAÇÃO. DECRETO PRISIONAL FUNDAMENTADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. AUSÊNCIA DE OFENSA. DECISÃO PROFERIDA COM OBSERVÂNCIA DO RISTJ E DO CPC. DESCUMPRIMENTO DA RESOLUÇÃO 62 DO CNJ. COVID-19. PRISÃO DOMICILIAR E OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA ADEQUAÇÃO DO RECORRENTE ÀS HIPÓTESES. MATÉRIA QUE PODE SER APRECIADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU A QUALQUER TEMPO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, NÃO PROVIDO.<br>1. A prolação de decisão monocrática pelo ministro relator está autorizada não apenas pelo RISTJ mas também pelo CPC. Nada obstante, como é cediço, os temas decididos monocraticamente sempre poderão ser levados ao colegiado, por meio do controle recursal, o qual foi efetivamente utilizado no caso dos autos, com a interposição do presente agravo regimental.<br>2. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal.<br>3. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico (art. 5º, LXI, LXV e LXVI, da CF). Assim, a medida, embora possível, deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF) que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em motivação concreta, sendo vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime.<br>4. Na hipótese em tela, as instâncias ordinárias destacaram de forma suficiente elementos que demonstram a periculosidade e o risco de reiteração do recorrente e, portanto, a necessidade da segregação como forma de garantia da ordem pública e aplicação da lei penal.<br>5. Caso em que a prisão preventiva foi decretada pelo Magistrado de primeiro grau e mantida pelo Tribunal estadual, evidenciado sua condição de chefe de uma organização criminosa voltada para a prática de diversos ilícitos penais contra a Fazenda Pública Estadual, o mercado de combustíveis e consumidores em geral, fato que também o coloca em condição diferenciada em relação aos demais corréus, além de estar foragido, ao que consta.<br>6. Insta registrar que não merece guarida a alegação de que as eventuais condições subjetivas favoráveis ao recorrente são impeditivas à decretação do cárcere cautelar. Na esteira de entendimento de nossos Tribunais, eventuais circunstâncias pessoais favoráveis aos agentes, ainda que comprovadas, não são suficientes à concessão de liberdade provisória se presentes os requisitos autorizadores da custódia cautelar.<br>7. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando evidenciada a sua insuficiência para acautelar a ordem pública.<br>8. Constitui indevida inovação recursal a formulação, somente em sede de agravo regimental, do pleito de prisão domiciliar com adoção de outras medidas cautelares (art. 319 do CPP) com argumentação não alegado na inicial do habeas corpus.<br>9. De todo modo, não se desconhece que a Resolução n. 62, de 18 de março de 2020, do CNJ, recomenda aos Tribunais e magistrados a adoção de medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus / Covid-19 no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo, contudo, isso não implica automática substituição da prisão preventiva pela domiciliar. Necessário, a mim parece, que o eventual beneficiário do instituto demonstre: a) sua inequívoca adequação no chamado grupo de vulneráveis do COVID-19; b) a impossibilidade de receber tratamento no estabelecimento prisional em que se encontra; e c) risco real de que o estabelecimento em que se encontra, e que o segrega do convívio social, causa mais risco do que o ambiente em que a sociedade está inserida, inocorrente na espécie.<br>10. Tal tema, portanto, não pode ser apreciado pelo STJ pelo presente instrumento e neste momento processual, sem prejuízo de sua apreciação, a qualquer tempo, pelo juízo de primeiro grau.<br>11. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nesta parte, não provido.<br>(AgRg no HC 561.993/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 28/4/2020, DJe 4/5/2020)<br>Ao denegar a ordem, o Tribunal de Justiça assim se manifestou (e-STJ fls. 134/136):<br>Deve ser mencionado, ainda, que a eclosão da Pandemia de Covid-19 não implica, por si só, na admissão automática do paciente no regime de prisão domiciliar, conforme, aliás, tem sido a orientação desta Colenda Câmara, notadamente porque inexistentes (a) indicação de autoridade sanitária para que se proceda à soltura de presos, provisórios ou não, (b) notícia de que pertença a grupo de risco, (c) documentação médica apontando a necessidade atual de assistência à saúde diferenciada, (d) demonstração de que há risco efetivo, no estabelecimento onde se encontra, maior que o suportado pelas pessoas não presas de contrair o CORONAVÍRUS, (e) comprovação de que em meio aberto receberá cuidados médicos mais adequados do que aqueles estatalmente prestados e, paralelamente, (f) porque não evidenciado que o Estado, na esfera direta ou indireta da administração penitenciária, não tenha meios de prontamente oferecer tratamento, em caso de eventual infecção pelo novo CORONAVÍRIUS (SARSCOV-2), em observância, inclusive, à regra jurídica expressamente disposta no artigo 41, inciso VII, da Lei das Execuções Penais, garantida pelo artigo 5º, inciso XLIX, da Constituição Federal.<br>E, a impetração não trouxe comprovação inequívoca de que o paciente se enquadre no grupo de vulneráveis do Covid-19 ou que tenha a saúde fragilizada, tampouco restou demonstrada aimpossibilidade de receber o tratamento no estabelecimento prisional em que se encontra.<br>Ressalte-se, por importante, que em 8 de abril de 2020, o Secretário da Administração Penitenciária encaminhou ofício à Corregedoria Geral de Justiça informando sobre as medidas de enfrentamento do CORONAVÍRUS no sistema carcerário, as quais estão em consonância com as diretrizes dos órgãos de saúde, em suas esferas, bem como com aquelas estabelecidas pelas autoridades sanitárias do Estado de São Paulo, no que tange à prevenção do vírus nos estabelecimentos penais e, em 13 de maio do corrente ano, por meio de novo, atualizou as informações, destacando a reposição de insumos de limpeza e higiene adquiridos pela Pasta, recebidos do Departamento Penitenciário Nacional, além dos doados e a distribuição de mais de 70 mil máscaras reutilizáveis aos custodiados, prioritariamente nos presídios com elevado índice de suspeita de infecção, como forma de conter a velocidade de contaminação das pessoas privadas de liberdade.<br>E, no que se refere aos cuidados à saúde, anotou-se que o atendimento aos custodiados continua fazendo frente às necessidades, sendo certo que, em 154 unidades há, ao menos, um profissional de saúde pertencente aos quadros da Secretaria da Administração Penitenciária, para o pronto atendimento, além das equipes médicas que atendem 59 unidades e que, na ausência de equipe de saúde, o custodiado poderá ser atendido na rede pública local.<br>Por fim, em novo ofício, datado de 13 de julho de 2020, informou-se que são mantidas as duas principais vertentes das ações implementadas desde o início, quais sejam, as restritivas (visitação, atividades externas, assistências internas, quarentenas, redução de movimentações, etc), que têm por objetivo minimizar a possibilidade de contágio entre custodiados e população em geral, e as de higienização(ambiental - com o uso de soluções específicas, e pessoal - além do fornecimento, reposição e utilização de equipamentos de proteção individual) como forma de garantir a segurança das condições de saúde do corpo funcional e das PPL.<br>Anotou-se, também, que desde o dia 15 de junho de 2020, o Governo do Estado de São Paulo iniciou o programa de testagem em massa das populações vulneráveis, incluindo-se aí, os custodiados do sistema penitenciário, pontuando-se que a taxa de mortalidade aferida no mundo é de 4,55%, em São Paulo é de 4,8%, entre os presos está na casa de 0,96% e entre os servidores 2,71%, índices muito abaixo da população em geral. Por sua vez, a recuperação de enfermos beira os 55% no índice mundial, 60% no brasileiro e no sistema penitenciário paulista 80,67% para os servidores e 89,35% para os presos, numa clara indicação de acerto nas medidas até então adotadas.<br>Vê-se que o acórdão impugnado apresentoufundamentação suficiente e idônea a afastar a alegação de manifesta ilegalidade que justifique a concessão da ordem, tendo em vista que os documentos carreados aos autos não evidenciam que o acusado se encontra no grupo de risco ou nas hipóteses previstas na Recomendação n. 62 do CNJ, para fins de revogação da prisão preventiva, ou concessão da prisão domiciliar.<br>Vale a pena recordar as ponderações do eminente Ministro ROGÉRIO SCHIETTI, no sentido de que "a crise do novo coronavírus deve ser sempre levada em conta na análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é um passe livre para a liberação de todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em ver preservada a paz social, a qual não se desvincula da ideia de que o sistema de justiça penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade contra os ataques mais graves aos bens juridicamente tutelados na norma penal"(STJ - HC n.567.408/RJ).<br>Ainda, conforme lição do insigne Ministro, "este Superior Tribunal tem analisado habeas corpus que aqui aportam com pedido de aplicação de medidas urgentes face à pandemia do novo coronavírus, sempre de forma individualizada, atento às informações sobre o ambiente prisional e sobre a situação de saúde de cada paciente". (HC n. 572.292/AM, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Quinta Turma, Data da Publicação:14/4/2020)  grifei <br>Assim, não se verifica a existência de constrangimento ilegal a ser sanado.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Intimem-se.