DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpuscom pedido de liminarimpetrado em favor de TIAGO HENRIQUE ROSSI FERREIRA apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n. 0054879-86.2012.8.26.0405).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado, pela prática dos delitos tipificados nos arts. 33 e 35, ambos da Lei 11.343/2006, à pena de 8 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1200 dias-multano valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época do crime.<br>Segundo consta, o paciente, associado a um adolescente, foi apreendido trazendo consigo "26 papelotes contendo 6,49g de cocaína em forma de crack, 08 cápsulas contendo 5,58g de cocaína e 37 trouxinhas contendo 50,61g de maconha, todas substâncias entorpecentes capazes de determinar a dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar" (e-STJ fl. 58).<br>Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, que foi desprovido em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 107):<br>APELAÇÃO: TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM - ABSOLVIÇÃO AUSÊNCIA DE PROVAS - INOCORRÊNCIA - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO<br>APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS - DIMINUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 - INADMISSIBILIDADE - QUANTIDADE DE ENTORPECENTES E CIRCUNSTÂNCIAS QUE IMPEDEM A REDUÇÃO - DECISÃO MANTIDA- RECURSO NÃO PROVIDO.<br>APELAÇÃO - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM - ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL PARA INICIO DO CUMPRIMENTO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE - DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI DE CRIMES HEDIONDOS - SEM EFEITO ERGA OMNES - MODALIDADE MENOS SEVERA PARA O CUMPRIMENTO DA PENA MOSTRA-SE INSUFICIENTE E INADEQUADA À REPRESSÃO DOS DELITOS - RECURSO IMPROVIDO.<br>APELAÇÃO - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INADMISSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A CONCESSÃO DA MEDIDA EXCEPCIONAL, DE NATUREZA ALTERNATIVA RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO (fl. 107).<br>No presente writ, a defesa sustenta a nulidade do processo, uma vez que, após a distribuição do recurso à 5ª Câmara de Direito Criminal do Tribunala quoe a determinação de encaminhamento dos autos ao Ministério Público, foi o apelo redistribuído para outra câmara criminal, em ofensa à regra do juiz natural e ao art. 83 do Código de Processo Penal.<br>Aduz que, para se caracterizar o delito de associação para o tráfico (art. 35, Lei n. 11.343/2006), faz-se necessária a demonstração pretérita de condutas como prova da estabilidade e perenidade da união, o que não ocorreu in casu.<br>Ressalta, ainda, as condições pessoais favoráveis do paciente para demonstrar o cabimento da redução da pena nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, e afirma que o regime inicial de cumprimento deve ser o semiaberto ou o aberto, devendo ser observada a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990 e as Súmulas n. 718 do Supremo Tribunal Federal e 440 deste Tribunal.<br>Por fim, afirma que o paciente permaneceu preso cautelarmente por 2 anos, fazendo jus à detração para estabelecimento de regime inicial menos gravoso.<br>Requer a concessão da ordem nos termos da petição inicial apresentada.<br>A liminar foi indeferida (e-STJ fls. 125/127).<br>Informações prestadas (e-STJ fls. 135/167 e 136/216).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem (e-STJ fls. 219/224).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Inicialmente, quanto à alegada nulidade pela redistribuição do recurso de apelação na origem, adoto, como razões de decidir, o que foi pontuado pelo Ministério Público Federal à e-STJ fl. 221:<br>Concernente à alegada violação ao princípio do juízo natural (lastreada em "injustificada" redistribuição da apelação para outra Câmara julgadora) não se identifica no acórdão hostilizado qualquer debate prévio a respeito, o que impede o pronunciamento originário por parte dessa Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância.<br>Sob outro enfoque, há de se ver que, conforme esclarecem as informações trazidas aos autos, a medida esgrimada foi adotada em razão da reorganização judiciária da Corte a quo, já tendo sido, inclusive, submetida ao controle administrativo do Conselho Nacional de Justiça, pelo qual passou isenta de reparos.<br>Ademais, à míngua da demonstração de efetivo prejuízo, não se reconhece a apontada nulidade, pela incidência do princípio pas de nullité sans grief.<br>Em segundo lugar, em relação ao pedido de absolvição do delito de associação para o tráfico de drogas, cumpre frisar que o Tribunal de origem, soberano na análise fático-probatória dos autos, concluiu que (e-STJ fl. 113):<br>Igualmente, inafastável o delito de associação, uma vez que pelas condições em que se deu o fato criminoso, o réu "trabalhando" em um conhecido ponto de venda de drogas (revelando estar inserido na estrutura da organização criminosa que atua naquele local), na companhia de um comparsa, com nítida divisão de tarefas (cada um mantinha na posse determinado tipo de droga, e somente um permanecia com o dinheiro), demonstrando organização (apreensão de valores trocados, separação da droga em pequenas e iguais porções) além da estabilidade (tanto o acusado como o adolescente recebiam valores diários para permanecerem naquele local vendendo drogas).<br>Dessa forma, impossível a almejada absolvição por qualquer dos crimes.<br>Ora, como é cediço, a verificação do acerto ou desacerto do entendimento fixado pelas instâncias ordinárias, para fins de absolvição ou desclassificação do delito imputado, ultrapassa os limites cognitivos do habeas corpus, notadamente quando se trata de condenação passada em julgado, como na espécie.<br>Com efeito, a desconstituição da condenação implica o necessário revolvimento do acervo fático-probatório disposto nos autos, o reexame dos elementos constitutivos do tipo e a verificação da perfeita adequação do fato à norma, providências vedadas na angusta via do remédio constitucional, marcada pela celeridade e sumariedade na cognição.<br>Sobre o tema é o vaticínio da doutrina:<br>A semelhança entre a revisão criminal e o habeas corpus é que ambas são ações constitucionais e podem ser ajuizadas após o trânsito em julgado. No entanto, o habeas corpus liga-se á liberdade de locomoção e, após o transito em julgado da decisão, somente tem cabimento nas hipóteses de nulidade absoluta (art. 648, VI, CPP). Quanto à revisão criminal, seu enfoque é o erro judiciário, necessitando maior exploração das provas, algo incompatível com o habeas corpus. (NUCCI. Guilherme de Souza. Habeas Corpus. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 187)<br>No mesmo sentidoé a firme jurisprudência desta Corte de Justiça:<br>PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE REVISÃO CRIMINAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INVIABILIDADE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. NÃO CONHECIMENTO.<br>1. Tratando-se de habeas corpus substitutivo de revisão criminal, inviável o seu conhecimento.<br>2. O mandamus se presta a sanar ilegalidade ou abuso de poder que resulte em coação ou ameaça à liberdade de locomoção. Não cabe nesta via estreita o revolvimento fático-probatório a ensejar a absolvição do paciente.<br> .. <br>5. Habeas corpus não conhecido.<br>(HC 328.080/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 24/05/2016, DJe 10/06/2016)<br>Ademais, mantida a condenação pelo delito de associação, não há que se falar em possibilidade de aplicação da minorante contida no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>Nesse sentido:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. FALTA DE CABIMENTO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). NÃO APLICAÇÃO. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.<br>1. Deve ser mantida a decisão monocrática em que não se conhece da impetração, substitutiva do recurso cabível, em razão da inexistência de demonstração do constrangimento ilegal à liberdade de locomoção, em razão da não aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>2. No caso, o agravante foi condenado, também, pelo crime de associação para o tráfico de drogas, circunstância que evidencia a dedicação ao tráfico de drogas, afastando, portanto, a incidência da minorante.<br>3. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC 273.915/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 27/09/2016, grifei)<br>Contudo, quanto ao regime prisional, entendo que melhor sorte socorre o paciente.<br>No ponto, assim destacou o Tribunal de origem (e-STJ fls. 116/117):<br>No tocante ao regime prisional, está correta a fixação do regime inicial fechado para cumprimento da pena.<br>Não se desconhece a decisão do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal (Habeas Corpus nº 111.840/ES, Rel. Min.Dias Toffoli, j. 14.06.2012) que declarou a inconstitucionalidade do artigo 2º, §1º, da Lei de Crimes Hediondos, o qual prevê o cumprimento da pena em regime inicialmente fechado aos condenados por crimeshediondos e equiparados.<br>Entretanto, importa consignar que tal decisão deu-se incidentalmente, sem efeito erga omnes.<br>Ademais, o entendimento majoritário deste egrégio Tribunal de Justiça é pela aplicabilidade da referida norma, o que reforça à fixação do regime inicial mais severo, como se retira do teor de recente acórdão da lavra do Eminente Des. Edison Brandão: .. .<br>Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).<br>Da análise doexcertoacima colacionado, verifica-se que o Tribunal a quo, não obstante a primariedade dopaciente e o quantum de pena estabelecido, manteve a fixação do regime fechado considerando a gravidade em abstrato e a hediondez do delito praticado, o que não se admite.<br>Não foram apontados elementos concretos que justificassem a imposição do regime fechado, em contrariedade ao disposto no enunciado 440 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito".<br>Nesse mesmo sentidoseguem os enunciados 718 e 719 da Súmula do STF, respectivamente:<br>A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.<br>A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.<br>Assim sendo, considerando-se o quantum de pena fixado e a primariedade dopaciente, vislumbro a existência de constrangimento ilegal em razão da fixação do regime fechado para o início de cumprimento da sanção corporal, razão pela qual se impõe a concessão da ordem para fixação do regime inicial semiaberto.<br>Ante o exposto, conheço em parte da impetração e, nessa extensão, concedo parcialmente a ordem para fixar o regime semiaberto para o início de cumprimento da reprimenda.<br>Publique-se. Intimem-se.