DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus,sem pedido liminar, impetrado em favor de DEIVED VALERIO SEIXAS DOS SANTOS contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (Apelação n. 0195237-03.2019.8.19.0001).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, à pena de 6 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 14 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 157, §2º, inciso II, doCódigo Penal (e-STJ fls. 34/38).<br>Irresignadas, as partes interpuseram apelações, sendo improvido o recurso da defesa e provido o ministerial para reconhecer a causa de aumento prevista no inciso I do§ 2º-A do art. 157 do Código Penal, razão pela qual a pena do paciente foi redimensionada para 10 anos de reclusão e 23 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação (e-STJ fls. 62/69). Segue a ementa do acórdão:<br>CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. Artigo 157, §2º-A, I do Código Penal. Pleito recursal defensivo para fixação da pena base no mínimo legal com o abrandamento do regime prisional. Descabimento. Réus que, subtraíram, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, um veículo GM/Celta, um cartão RioCard e um telefone celular da vítima Hugo Leonardo. Os acusados foram reconhecidos em sede policial e em juízo, sem qualquer dúvida, como os autores do delito. Palavra da vítima que, nos crimes patrimoniais, como é de curial sabença e já sedimentado na jurisprudência, assume valor de grande importância. Recurso ministerial que busca a aplicação da qualificadora do emprego de arma de fogo. Prescindibilidade da apreensão e perícia da arma de fogo para a comprovação da materialidade e o consequente reconhecimento da causa de aumento, quando presentes outros meios de prova que atestem o seu efetivo emprego na prática criminosa, conforme clara disposição do artigo 167 do CPP. Acolhimento do pleito ministerial. Segundo apelante, réu confesso, que busca apenas o abrandamento do regime prisional. Descabimento. O acusado é reincidente específico, sendo evidente sua concreta periculosidade. Terceiro apelante que pleiteia sua absolvição ante a fragilidade do conjunto probatório. Impossibilidade. Impõe-se, pois, a reforma da sentença para condenar o réu Lucas Mendes Ferreira a cumprir uma pena de 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 21 (vinte e um) dias multa, em seu valor unitário mínimo e, igualmente, condenar o réu Deived Valério Seixas dos Santos a uma pena de 10 (dez) anos de reclusão, e 23 (vinte e três) dias multa, em seu valor unitário mínimo. O regime inicial do cumprimento da pena de ambos osréus deve ser o fechado. Aplicação da alínea "a", do §2º, do artigo 33 do CP. PROVIMENTO DO APELO MINISTERIAL EDESPROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO.<br>No presente mandamus (e-STJ fls. 3/24),a impetrante sustenta que o paciente sofre constrangimento ilegal, pois o Tribunal a quo aplicou a majorante do emprego de arma de fogo, embora o artefato não tenha sido apreendido e periciado. Argumenta que não é possível ter certeza sobre o real emprego de arma de fogo ou sua aptidão para efetuar disparos.<br>Subsidiariamente, impugna adupla majoração dapena, na terceira fase da dosimetria, em descompasso com a regra prevista no parágrafo único do art. 68 do Código Penal. Entende que a aplicação dessa norma é direito subjetivo do acusado, ante a necessidade de observância da proporcionalidade na aplicação da pena.<br>Ao final, pede a concessão da ordem para quepenadopacientesejareduzida.<br>As informações foram prestadas às e-STJ fls. 76/81.<br>O Ministério Público Federal, por meio do parecer exarado às e-STJ fls. 88/90, opinou pela denegação da ordem em face das teses apresentadas na impetração, mas pela concessão da ordem, de ofício, para que as majorantes incidam, ambas, sobre o resultado da pena alcançada na segunda fase da dosimetria. Segue a respectiva ementa:<br>HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CARACTERIZAÇÃO. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS. PRECEDENTES DESSE STJ. INCIDÊNCIA DE DUAS MAJORANTES QUANDO APLICADA A RELATIVA AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. POSSIBILIDADE. AUMENTO PARA CADA MAJORANTE QUE DEVETER COMO BASE DE CÁLCULO A PENA-BASE ANTERIORMENTE FIXADA, ACRESCIDA OU DIMINUÍDA NA SEGUNDA FASE DADOSIMETRIA PENAL. Pela denegação da ordem em face das teses esgrimidas na impetração, mas pela concessão da ordem de ofício para que a pena final seja reduzida para 9 anos de reclusão.<br>É o relatório. Decido.<br>Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio.<br>Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção dopaciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício. Nesse sentido, a título de exemplo, confiram-se os seguintes precedentes: STF, HC n. 113.890/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 3/12/2013, publicado em 28/2/2014; STJ, HC n. 287.417/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Quarta Turma, julgado em 20/3/2014, DJe 10/4/2014; e STJ, HC n. 283.802/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 26/8/2014, DJe 4/9/2014.<br>Na espécie, embora aimpetrantenão tenhaadotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa dopaciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>Busca-se, em síntese, o afastamento da majorante do emprego de arma de fogo ou, subsidiariamente, aincidência de uma única causa de aumento.<br>Em relação à causa de aumento impugnada, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou entendimento no sentido de que a incidência da majorante do emprego de arma prescinde de apreensão e perícia quando existirem outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo.No mesmo sentido:<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. DOSIMETRIA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO.DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DO ARTEFATO. MAJORANTE MANTIDA. CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA.VIOLAÇÃO DO ARTIGO 68 DO CP NÃO CARACTERIZADA. REGIME PRISIONAL FECHADO. PROPORCIONALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.<br> .. <br>3. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há farta comprovação testemunhal atestando o seu emprego.<br> .. <br>7. Writ não conhecido(HC 620.723/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO MAJORADO. USO DE ARMA DE FOGO. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA.AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA. ELEMENTOS PROBATÓRIOS DIVERSOS.ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>2. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do EREsp 961.863/RS, pacificou o entendimento de que "a incidência da majorante do emprego de arma prescinde de sua apreensão e perícia, notadamente quando comprovada sua utilização por outros meios de prova" (AgRg no AREsp 1.557.476/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 18/2/2020, DJe 21/2/2020).<br>3. Agravo regimental a que se nega provimento(AgRg no AREsp 1.577.702/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 18/8/2020, DJe 1º/9/2020).<br>No caso, seguem os critérios utilizados pelo Tribunala quopara aplicar a respectiva majorante (e-STJ fl. 66):<br>No que se refere à qualificadora do emprego de arma de fogo, assiste razão ao parquet, primeiro apelante, eis que prescindível a apreensão do artefato para a comprovação da qualificadora do delito, que pode ser perfeitamente demonstrada por outros meios de prova, conforme clara disposição do artigo 167 do Código de Processo Penal.<br>Nesse sentido, há muito é o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça:  .. <br>Dessa forma, inexiste ilegalidade a ser reparada nesse ponto, tendo em vista que o entendimento manifestado na origem encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte.<br>No que toca à aplicação cumulativa das causas de aumento, segueo teor do parágrafo único do art. 68 do Código Penal:<br>No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.<br>Sobre o tema, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha. A propósito:<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, "D" E "I". ROL TAXATIVO. CRIMES DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COMETIDO CONTRA MENOR (CP, ART. 214 C/C 224, "A") E DE PRODUÇÃO DE PORNOGRAFIA INFANTIL (ECA, ART. 241). ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA DE "FOTOGRAFAR" MENORES EM CENAS DE SEXO EXPLÍCITO À ÉPOCA DOS ACONTECIMENTOS. IMPROCEDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO GRAMATICAL E TELEOLÓGICA DO ART. 241 DO ECA, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 10.764/2003. IMPUGNAÇÃO DA INCIDÊNCIA CONCOMITANTE DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA PREVISTAS NO ART. 226 DO CÓDIGO PENAL. NÃO CONHECIMENTO DO PEDIDO. DOSIMETRIA. REAPRECIAÇÃO DOS ELEMENTOS CONSIDERADOS PARA FIXAÇÃO DA PENA NA CONDENAÇÃO. INVIABILIDADE EM SEDE DE HABEAS CORPUS. NÃO APRECIAÇÃO DO TEMA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS E PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA CONFIGURADA. EXISTÊNCIA DE AMPARO LÓGICO-TEXTUAL À APLICAÇÃO SIMULTÂNEA DOS INCISOS I E II DO ART. 226 DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL.<br> .. <br>4. Na espécie, o paciente teve sua pena majorada duas vezes ante a incidência concomitante dos incisos I e II do art. 226 do Código Penal, uma vez que, além de ser padastro da criança abusada sexualmente, consumou o crime mediante concurso de agentes. Inexistência de arbitrariedade ou excesso que justifique a intervenção corretiva do Supremo Tribunal Federal.<br>5. É que art. 68, parágrafo único, do Código Penal, estabelece, sob o ângulo literal, apenas uma possibilidade (e não um dever) de o magistrado, na hipótese de concurso de causas de aumento de pena previstas na parte especial, limitar-se a um só aumento, sendo certo que é válida a incidência concomitante das majorantes, sobretudo nas hipóteses em que sua previsão é desde já arbitrada em patamar fixo pelo legislador, como ocorre com o art. 226, I e II, do CP, que não comporta margem para a extensão judicial do quantum exasperado.<br> .. <br>7. Habeas corpus extinto por inadequação da via processual(HC 110.960/DF, Rel. MinistroLUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 24/09/2014).<br>Assim, não há ilegalidade flagrante, em tese, na cumulação de causas de aumento da parte especial do Código Penal, sendo razoável a interpretação da lei no sentido de que eventual afastamento da dupla cumulação deverá ser feito apenas no caso de sobreposição do campo de aplicação ou excessividade do resultado (ARE 896.843/MT, Rel. Ministro GILMAR MENDES, SegundaTurma, DJe 23/9/2015).<br>Nesse sentido, a depender do caso, a presença de mais de uma causa de aumento do crime de roubo, associada a outros elementos indicativos da gravidade em concreto do delito praticado, poderá ensejar o incremento cumulativo da reprimenda, mas tais circunstâncias devem estar devidamente explicitadas na motivação empregada, conforme exige o art. 93, inciso IX, da Constituição da República. A propósito:<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. LEI N.º 13.654/2018. DOSIMETRIA. INSURGÊNCIA DEFENSIVA NO SENTIDO DE SER VEDADO O CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DA PARTE ESPECIAL DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE QUE SEJA APLICADA APENAS A MAJORANTE DE MAIOR VALOR. IMPROCEDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO CORRETA DO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS DUAS CAUSAS DE AUMENTO, HAVENDO FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA, NA HIPÓTESE. PROPORCIONALIDADE. MANUTENÇÃO SOMENTE DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 157, § 2.º-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.<br> .. <br>- A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça e a do Supremo Tribunal Federal são no sentido de que o art. 68, Parágrafo Único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento da parte especial do Código Penal quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta.<br>- Assim, não há ilegalidade flagrante, em tese, na cumulação de causas de aumento da parte especial do Código Penal, sendo razoável a interpretação da lei no sentido de que eventual afastamento da dupla cumulação deverá ser feito apenas no caso de sobreposição do campo de aplicação ou excessividade do resultado (ARE 896.843/MT, Rel. MinistroGILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 23/9/2015).<br>- Contudo, na hipótese ora analisada, as instâncias ordinárias não fundamentaram, concretamente, o cúmulo de causas de aumento, com remissão a peculiaridades do caso em comento, pois o modus operandi do delito, como narrado, confunde-se com a mera descrição típica das majorantes reconhecidas, não refletindo especial gravidade.<br>- Assim, respeitada a proporcionalidade da pena no caso concreto, e a intenção da Lei n. 13.654/2018, afasta-se a majorante do art. 157, § 2.º, inciso II ("A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade se há o concurso de duas ou mais pessoas"), aplicando-se apenas a do art. 157, § 2.º-A, inciso I ("A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços)" se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo"), ambas do Código Penal.<br>Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a reprimenda do paciente ao novo patamar de 9 anos e 26 dias de reclusão, e 21 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação(HC 472.771/SC, DE MINHA RELATORIA, Quinta Turma, DJe 13/12/2018).<br>No caso, seguem os parâmetros utilizados pelo Tribunal a quo para dosar apenadopaciente, na terceira fase da dosimetria (e-STJ fl. 68):<br>Na terceira e última fase, aplicáveis as causas de aumento relativas ao concurso de agentes nos termos do §2º, II, do art. 157 do CP (1/3) e ao uso de arma de fogo, prevista no §2º-A, I, do mesmo dispositivo legal, (2/3) o que eleva a pena final a 10 (dez) anos de reclusão, e 23 (vinte e três) dias multa, em seu valor unitário mínimo.<br>Extrai-se datranscriçãosupra que a Corte local não declinounenhuma motivação para a aplicação cumulativa das causas de aumento previstas nos §§ 2º e 2º-A do art. 157 do Código Penal.<br>Em consequência, na espécie, deve ser aplicada apenas a causa de aumento mais grave, prevista no § 2º-A, inciso I, na esteira da permissiva regra prevista no parágrafo único do art. 68 do Código Penal.<br>Em hipóteses análogas, decidiu esta Corte:<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES, DECLARAÇÃO DAINCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVO LEGAL. INCOMPATIBILIDADE COM AVIA DO WRIT. DOSIMETRIA. ART. 68 DO CP. CONCURSO DE MAJORANTES.CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS FRAÇÕESDE AUMENTO. PENA REVISTA. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO.PENA-BASE ACIMA DO PISO LEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDADE OFÍCIO.<br> .. <br>4. A jurisprudência da Suprema Corte é no sentido de que o art. 68,parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique umaúnica causa de aumento referente à parte especial do Código Penal,quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que semprejustifique a escolha da fração imposta.<br>5. No caso, as instâncias de origem não fundamentaram concretamentea adoção das frações de aumento de forma cumulada, limitando-seapenas a ressaltar a incidência das duas majorantes nos crimes deroubo imputados ao paciente. Ademais, não configura fundamentaçãoconcreta a menção às razões ou consequências que levaram olegislador a prever as referidas circunstâncias como causas deaumento.<br> .. <br>7. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzira pena do paciente ao patamar de 7 anos e 8 meses de reclusão e 16dias-multa, mantidas as demais disposições do acórdão impugnado(HC 542.236/SP, Rel.Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma,DJe 26/11/2019).<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE.ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO.CÚMULO DAS CAUSAS DE AUMENTO PREVISTOS NA PARTE ESPECIAL DO CÓDIGOPENAL - CP. MAJORAÇÃO DA PENA QUE EXCEDE O LIMITE DA RAZOABILIDADESEM FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO COM EXTENSÃODOS EFEITOS AOS DEMAIS CORRÉUS.<br> .. <br>2. "O art. 68, parágrafo único, do CP, não impede de todo aaplicação cumulativa de causas de aumento de pena. É razoável ainterpretação da lei no sentido de que eventual afastamento da duplacumulação deverá ser feito apenas no caso de sobreposição do campode aplicação ou excessividade do resultado" (Trecho do voto condutordo acórdão do ARE 896.843 AgR, Relator: MinistroGILMAR MENDES, SegundaTurma, julgado em 8/9/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-189 PUBLIC23/9/2015).<br>3. No caso em análise, a majoração da pena em razão da utilização dearma de fogo (art. 157, §2º-A, inciso I) e do concurso de agentes(art. 157, §2º, inciso II) resultou na aplicação de pena queextrapolou a razoabilidade, qual seja 8 anos, 10 meses e 20 dias,pena sob a qual ainda incidiu o aumento de 1/6, decorrente dacontinuidade delitiva.<br> .. <br>5. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, parareduzir a pena aplicada ao paciente com a extensão dos efeitos aosdemais corréus na mesma situação jurídica, nos termos do requeridopelo Ministério Público Federal.(HC 527.704/SP, Rel.Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma,DJe 25/11/2019).<br>Em consequência,passo ao redimensionamento dapenadopaciente.<br>Mantidaapena do paciente em 4 anos e 6 meses de reclusãoe 11 dias-multa ao término da segunda fase da dosimetria, aumento a pena em apenas 2/3, na terceira fase, motivo pelo qual torno apena do pacientedefinitivaem 7 anos e 6 meses de reclusão e 18 dias-multa.<br>Não obstante a redução da pena, mantenho o regime inicial fechado em virtude da reincidência do paciente.<br>Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para reduzir apenaprivativa de liberdade dopaciente para 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 18 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.<br>Intimem-se.