DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício deKleyton Pereira do Nascimento, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça deSão Paulo, que deu parcialprovimento à Apelação n. 0000747-69.2015.8.26.0536.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática dos delitos tipificados nos arts. 33 da Lei n. 11.343/2006 e 16 da Lei n. 10.826/2003às penas de, respectivamente, 5 anos de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 500 dias-multa, e 3 anos de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 10 dias-multa.<br>Interpostas apelações, o Tribunal a quo negou provimento ao apelo da defesa e, de outro lado, deu parcial provimento ao recurso da acusação para alterar o regime de cumprimento da pena pelo porte ilegal de arma de fogo para o semiaberto, pelos fundamentos sintetizados na seguinte ementa (fl. 26):<br>Apelações do Ministério Público e do sentenciado - Tráfico de entorpecente e porte de arma de fogo - Autoria e materialidade configuradas no tocante aos dois delitos - Depoimentos dos agentes policiais harmônicos desde a fase inquisitiva - Réu confesso, ademais Bases no mínimo - Atenuante da confissão que não teve reflexo nas penas, a teor da Súmula 231 do STJ - Não incidência do privilégio do § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, diante das circunstâncias da conduta - Regime fechado para o tráfico e semiaberto para o porte de arma Impossibilidade de substituição das físicas por restritivas - Recurso da acusação parcialmente provido, desacolhido o outro.<br>Requer-se, em suma, seja reconhecida a incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, por conseguinte, a modificação do regime inicial de cumprimento de pena paradiverso do fechadoe a substituição da pena carcerária por penas restritivas de direitos.<br>O pedido de liminar foi indeferido pela Presidência desta Corte (fls. 37/38).<br>Prestadas as informações (fls. 43/85), oMinistério Público Federal manifestou-se concessão da ordem (fls. 89/91).<br>É o relatório.<br>Inicialmente, urge ressaltar que, consoante informações prestadas pela Corte de origem, a sentença condenatória transitou em julgado.<br>Nesse caso, o presente writ é sucedâneo de revisão criminal. Ocorre que, como não existe, neste Tribunal, julgamento de mérito passível de revisão em relação à condenação sofrida pelo paciente, forçoso reconhecer a incompetência desta Corte Superior para o processamento do presente pedido. Nesse sentido, confiram-se:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. WRIT IMPETRADO CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO, SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO INAUGURADA A COMPETÊNCIA DO STJ. SUPRESSÃO. INADMISSIBILIDADE. PEDIDO DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. DESCABIMENTO. INICIATIVA DO ÓRGÃO JULGADOR. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 494.794/MA, da minha relatoria, Sexta Turma, DJe 11/4/2019).<br> .. <br>1. O habeas corpus foi impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo transitado em julgado; é, portanto, substitutivo de revisão criminal. Por força do art. 105, I, "e", da Constituição Federal, a competência desta Corte para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados. Como não existe, neste Tribunal, julgamento de mérito passível de revisão em relação à condenação sofrida pelo paciente, forçoso reconhecer a incompetência deste Tribunal para o processamento do presente pedido.<br> .. <br>(HC n. 288.978/SP, da minha relatoria, Rel. p/ Acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 21/5/2018).<br>Contudo, na hipótese,verificoa existência de manifesta ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício.<br>A esse respeito, pelos percucientes fundamentos, adoto como razões de decidir o parecer do Ministério Público Federalque se manifestou pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, com a readequação da pena e do regime imposto, ipsis litteris (fls. 90/91):<br>No presente caso, observa-se a existência de ilegalidade na decisão a quo, tendo em vista não ter sido reconhecida a minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.<br>Isso porque, verifica-se que o v. acórdão do Tribunal de Justiça paulista não apresentou fundamentação suficiente para afastar a aplicação do benefício.<br>Assim, o Tribunal a quo afirmou que sopesadas a variedade da droga e a natureza altamente nociva de parte dela (cocaína), além do acondicionamento (em porções individuais), pronta para o comércio ilícito, em local conhecido pela mercancia nefasta, tudo a indicar profissionalismo. Esse privilégio se aplica ao neófito, aquele que trafica, pela primeira vez, pequena quantidade de droga, o que não desponta dos autos, diante do exposto. Acrescente-se, que embora não seja admitido utilizar inquéritos ou ações penais em andamento para aumentar as sanções nas primeiras fases da dosimetria, são eles aptos a impedir o benefício do§ 4º do art. 33 da Lei Especial(..) E, tendo o réu apontamento criminal pelos mesmos delitos (FA -fls. do apenso próprio), realmente inviável a concessão do benefício (e-STJ Fl. 32/33).<br>Tendo em vista o trecho destacado do acórdão, importante considerar que não obstante o Tribunal de Justiça Estadual ter feito referência a variedade das drogas encontradas, a bem da verdade, todo o entorpecente apreendido se restringe a 22 porções de maconha, pesando aproximadamente 30g, bem como 07 porções de cocaína, de peso aproximado de 5g (e-STJ Fl.16).<br>Portanto, o Tribunal Estadual afastou o benefício do tráfico privilegiado com base na gravidade abstrata do delito, o que é vedado pelo ordenamento jurídico e pelo entendimento das Cortes Superiores.<br>Nesse sentido, essa Corte Superior de Justiça firmou o entendimento de que (..) não sendo expressiva a quantidade de droga apreendida - 7g de cocaína e 21,1g de maconha - e a míngua de elementos probatórios que indiquem a habitualidade delitiva do paciente, e considerando sua primariedade e seus bons antecedentes, impõe-se a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no máximo legal (2/3). 5. Estabelecida a reprimenda final em patamar inferior a 4 anos, verificada a primariedade do agente e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, o regime inicial aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal. 6. Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.(HC 529.408/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 30/09/2019)<br>Por fim, considerando que o reconhecimento da ocorrência do tráfico privilegiado no presente caso, impõe-se, também, a readequação do regime inicial de cumprimento de pena.<br>Firmada essa premissa e obedecidas as demais diretrizes fixadas pelaCorte de origem, passo ao redimensionamento da pena:<br>Mantém-se a pena-base no mínimo legal (5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa). Na segundafase, reconhecida a atenuante da confissão espontânea, deixo de aplicá-la, a teor do Enunciado n.231/STJ.Na terceira fase, reconhecido o tráfico privilegiado, a pena deve ser minorada em 2/3, porquanto foram apreendidos com o paciente 5g de cocaína e 30 g de maconha, quantidades que não se apresentam como expressivas o suficiente a ponto de afastar a incidência da fração máxima, totalizando, assim, 1 ano e 8 meses de reclusão, e pagamento de 166 dias-multa.<br>Reconhecido o concurso material dos delitos de tráfico de entorpecentes e de posse de arma de uso restrito, as penas devem ser somadas, totalizando 4 anos e 8 meses de reclusão, e pagamento de 176 dias-multa.<br>Ausentes circunstâncias judiciais negativas, fixo o regime semiaberto, atendendo à legislação de regência (art. 33, § 2º,b, do Código Penal).<br>Por fim, não há como reconhecer o direito do paciente à substituição da pena carcerária por restritivas de direitos, uma vez que fixada a pena em quantum superior a 4 anos, não preenche o requisito previsto no art. 44, I, do Código Penal.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Concedo, contudo,a ordem de ofício para reduzir a pena do paciente a 4anos e 8 meses de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 176 dias-multa.<br>Comunique-se com urgência.<br>Intime-se o Ministério Público estadual.<br>Publique-se.<br>EMENTA<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (5G DE COCAÍNA E 30 G DE MACONHA) E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. WRIT IMPETRADO CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO, SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO INAUGURADA A COMPETÊNCIA DO STJ. INADMISSIBILIDADE. ILEGALIDADE FLAGRANTE A SER RECONHECIDA, DE OFÍCIO.ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AUSENTES FUNDAMENTOS CONCRETOS. QUANTIDADE DE DROGA NÃO EXPRESSIVA. MINORANTE. INCIDÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. CONCURSO MATERIAL. REGIME SEMIABERTO. PARECER ACOLHIDO.<br>Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, nos termos do dispositivo.