DECISÃO<br>CLAYTON PEREIRA DOS SANTOS alega sofrer coação ilegal no seu direito a locomoção, em face de acórdão prolatado peloTribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento à Apelação n. 1500564-47.2019.8.26.0483.<br>Nas razões destemandamus, sustenta o impetrante, resumidamente, a ilegalidade da dosimetria, sendo de rigor a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois o paciente é primário, não ostenta maus antecedentes criminais, não integra organização criminosa, tampouco faz do tráfico seu meio de subsistência.<br>Requer, assim, liminarmente, seja refeita a dosimetria da pena, com a consequente revisão do regime inicial.<br>Decido.<br>A Corte estadual afastou a aplicação da minorante e manteve o regime mais gravosonos seguintes termos:<br>O peso líquido das substâncias apreendidas foi indicado nolaudode constatação provisória:15,660 quilos de Cannabis sativa.<br> .. <br>Na primeira fase, em atenção ao artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, a pena-base foi fixada em 1/5 (umquinto) acima do mínimo legal, em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, em razão da grandequantidade de droga apreendida cerca de 15 kg o que realmentedemandava o incremento das penas-base, sendo mantido nesta instânciatal como fixado na r. sentença, considerando a concordância do Ministério Público, em que pese a grande quantidade de substância ilícita transportada (mais de 15 kg de Cannabis sativa).Na segunda etapa, presente a confissão espontânea, as penasforam corretamente reduzidas de 1/6 (um sexto), sendo fixadas nomínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, porque impossível fazê-lo aquém dos patamares mínimos.Na terceira etapa, o magistrado de origem reconheceu as causasde aumento previstas no artigo 40, incisos III e V (transporte público e tráfico entre estados da federação), majorando a pena em 1/3 (um terço).A prova produzida comprova a causa de aumento prevista noartigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/06, pois o acusado transportouentre Estados da Federação, recebeu as drogas no Mato Grosso do Sul,passou por São Paulo onde foi preso em flagrante e o destino seria o Estado do Rio de Janeiro, como o próprio apelante admitiu.Por outro lado, a causa de aumento prevista no artigo 40, incisoIII, da Lei Antidrogas deve ser afastada, como requer a defesa. Issoporque, conforme entendimento pacificado dos Tribunais Superiores,para sua incidência, deve ficar constatadaa efetiva intenção de comercialização da substância no interior do transporte público, o quenão ocorreu no presente caso.<br> .. <br>Assim, afastada referida causa de aumento, majoro a pena em 1/4(um quarto), haja vista o longo trajeto percorrido, sem considerar que o destino seria o Estado do Rio de Janeiro, alcançando agora 06 (seis)anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco)dias-multa, no piso. Por fim, o réu não faz jus ao redutor do § 4º do artigo 33 da Leinº 11.343/2006, o planejamento e concretização do transporte da substância ilícita entre os Estados de Mato Grosso do Sul, São PauloeRio de Janeiro não é confiada a traficantes de primeira viagem,tampouco àqueles que não são da inteira confiança da organizaçãocriminosa envolvida, pois está em jogo a logística operacional dotransporte criminoso e dos próprios traficantes. Não bastasse, as conversas existentes no aplicativoWhatsAPPe as fotos de armas de fogode grande potencial ofensivo indicam o inequívoco envolvimento doapelante com a prática de crimes (fl. 131). Como bem asseverou a douta Procuradoria Geral de Justiça à fl. 363,"o laudo pericial de fls. 121/132,resultante de perícia realizada no celular apreendido com o réu(autorizada judicialmente a quebra do sigilo telefônico às fls. 52), revelanítido envolvimento com a traficância, sendo encontradas mensagens<br>Para a aplicação da minorante em comento, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa e que não se dedique a atividades delituosas. Cumpre destacar que a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, ao cometer um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal.<br>A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "Amens legisda causa de diminuição de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06." (AgRg no REspn. 1.389.632/RS, Rel. MinistroMoura Ribeiro, 5ª T, DJe 14/4/2014).<br>No caso, as instâncias ordinárias entenderam incabível a aplicação da minorante, sob o fundamento de queo réu se dedicavaa atividades criminosas; essa circunstância foi evidenciadana apreensão de grande quantidade de drogas e no transporte interestadual de 15 Kg de maconha.<br>Nesse contexto, saliento o entendimento segundo o qual a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto,é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosase, consequentemente, a impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque indica maior envolvimento do agente com o mundo das drogas. Exemplificativamente: STJ,AgRg no AREsp n. 359.220/MG, Rel. MinistraMaria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 17/9/2013; STF,HC n. 111.666/MG, Rel. MinistroLuiz Fux, DJe 23/5/2012.<br>Faço lembrar que, segundo entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal, "A dosimetria da pena é matéria sujeita acerta discricionariedade judicial.O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores,em grau recursal, o controle da legalidade eda constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias" (HC n. 122.184/PE, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 5/3/2015),situação que entendo devidamente caracterizada nosautos.<br>Quanto aoregime inicial de cumprimento da sanção reclusiva, foi imposto o fechado com base também nascircunstâncias concretas do casocomo aexpressiva quantidade de droga apreendida transportada de um estado para outro.<br>Imperioso salientar que, por ocasião do julgamento do HC n. 111.840/ES, realizado em sessão extraordinária do dia 27/6/2012, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a nova redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, assim, a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e de outros a eles equiparados.<br>Dessa forma, reconhecida a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990,a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demaispeculiaridades do caso concreto(como, por exemplo, a quantidade e a natureza de drogas apreendidas), para que, então, seja determinado o regime carcerário que, à luz do disposto no art. 33 e parágrafos do Código Penal - com observância também ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 - se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado.<br>Na espécie, verifico que as instâncias ordinárias entenderam devida a imposição do regime inicial fechado, com base naspeculiaridades do caso concreto, notadamente em razão de acondenação ser superior a 4 anos e da grande quantidade de drogasapreendidas em poder do réu -15kg de maconha.<br>Assim, tendo sido concretamente fundamentada a fixação do regime inicial fechado de cumprimento de pena ao réu, com basenas especificidades do caso em análise, fica afastada a alegada violação legal do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.<br>Ilustrativamente:<br> .. <br>5. "Esta Corte Superior de Justiça tem entendido que a natureza e a quantidade da droga apreendida (..) constituem elementos idôneos a justificar a imposição do regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta" (AgRg no HC 280.819/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 09/05/2014). Súmula 83/STJ.<br>6. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no AREsp n. 653.703/SP, Rel. MinistraMaria Thereza deAssis Moura, 6ª T., DJe 6/5/2015).<br>Portanto, não identifico nenhuma ilegalidade manifesta no ponto em que, fundamentadamente, foi negada a minorante em questão e mantido o regime fechado.<br>À vista do exposto,indefiro liminarmente o habeas corpus, nos termosdo art. 210 do RISTJ.<br>Publique-se e intimem-se.