DECISÃO<br>CARLOS ALEXANDRE SANTOS DA SILVAalega sofrer constrangimento ilegal em decorrênciade acórdão prolatado peloTribunal de Justiça do Estado de São Paulono Agravo em Execução n. 0008712-03.2020.8.26.0026.<br>Alega a defesa que, " o paciente não é reincidente em crime hediondo ou equiparado e, em análise à nova legislação, vê-se que não houve previsão expressa por parte do Legislador da hipótese do reincidente que comete crime hediondo ou equiparado, mas não de forma específica" (fl. 9).<br>Requer, assim,a concessão da ordem, para que "conste a previsão de progressão de regime a partir do cumprimento de 2/5 (ou 40%) da pena referente ao crime hediondo ou equiparado" (fl. 15).<br>Decido.<br>O Juízo das execuçõesdeferiuo pedido, nos seguintes termos:<br>Tendo em vista que a questão controvertida já se encontra pacificada na C. 6ª.Turma do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 607.190/SP, da relatoria do E. Ministro Nefi Cordeiro, que adotou idêntica compreensão exposta no HC n.581.315/PR, do E. Ministro Sebastião Reis Júnior (sessão de 6/10/2020), mostra-se de rigor a adoção do entendimento ali firmado.<br>Inclusive, no mesmo sentido também o entendimento exposto pelo E. Ministro Rogerio Schietti Cruz, em precedente oriundo desse Departamento, (Habeas Corpus n.604.489/SP), julgado em 09/10/2020, verbis:<br> .. <br>Muito embora possam existir ainda respeitáveis discussões quanto ao tema, inclusive em sentido diverso ao aqui exposto, com a devida ressalva, entendo que não cabe mais a este Juízo deixar de reconhecer força a referido precedente, considerada a visão sistêmica minimamente necessária à atuação em larga escala em processos de execuções criminais, sobretudo, porque calcada em questões de técnica interpretativa e não em questões fáticas do caso concreto.<br>Entendimento em sentido contrário poderia significar instabilidade, quebra daisonomia e insegurança jurídica aos jurisdicionados, com sérios riscos não só de comprometimento à imagem do Poder Judiciário, mas, também, com risco de cometimento de inconstitucionalidade, já que, na prática, sob o manto da aparente legalidade da decisão, estaria por ela a se negar a competência constitucional do Superior Tribunal de Justiça de dar a última palavra na interpretação da lei federal (CF art. 105) (fls. 21-23, grifei).<br>A Corte de origem, por sua vez, cassou odecisum, sob a seguinte fundamentação:<br>Embora o agravado não seja reincidente específico, não é possível aplicar ao caso o artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal, pois a porcentagem de 40% (quarenta por cento) destina-se aos réus primários.<br>Consoante a regra do artigo 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, os condenados por crime hediondo reincidentes devem cumprir 60% (sessenta por cento) da reprimenda.<br>E no caso em exame, o sentenciado sofreu nova condenação por crime hediondo, sendo irrelevante a natureza do delito pelo qual foi condenado anteriormente, seja ela comum ou hedionda.<br> .. <br>Esta Câmara também já se posicionou nesse sentido, dentre outros precedentes, em acórdão relatado pelo ilustre Desembargador Tetsuzo Namba, no Agravo em Execução nº 0002411-10.2020.8.26.0521, julgado no dia 8.6.2020.<br>Por fim, a despeito do entendimento firmado pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no âmbito do Habeas Corpus nº 581.315, no sentido de que em face da lacuna legislativa deve ser aplicada a fração de 50% (cinquenta por cento) prevista no artigo 112, inciso VI, da Lei de Execução Penal, em analogia in bonam partem, referido posicionamento não tem o condão de vincular os órgãos do Poder Judiciário, até porque em desacordo com a compreensão firmada pela 5ª Turma daquela Corte Superior. E o Supremo Tribunal Federal ainda não tem entendimento consolidado sobre o tema.<br>De qualquer modo, o Supremo Tribunal Federal, ainda antes da vigência do denominado Pacote Anticrime entendia que os reincidentes devem cumprir três quintos da reprimenda para ser promovidos a regime mais brando (fls. 26-28, destaquei).<br>A esse respeito, é imperioso ressaltar que, após as alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019, tornaram-se cruciais para a avaliação do lapso de progressão de regime dois fatores além da hediondez -quais sejam, a ocorrência ou não do resultado morte e a primariedade, a reincidência genérica ou, ainda, a reincidência específica do apenado.<br>Na hipótese, o apenado foicondenado por crime hediondo e crime comum, de modo que se trata de reincidente genérico. Todavia, os patamares definidos pela legislação atual não contemplam tal hipótese, ou seja, há uma lacuna legal. Nos termos do art. 112, V, VI, "a", e VII, da Lei de Execução Penal, " a  pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:  .. V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;  ..  VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado" (grifei).<br>Dessa forma, dado que a lei não dispõe sobre o lapso de progressão paracondenado pela prática de crime hediondo e reincidente genérico, é necessário suprir a lacuna legal, o que se dá por meio da aplicação do patamar referente ao condenado primário, já queo percentual de 50% se destina aos delitos hediondos que resultam em morte da vítima, diferentemente dos autos, que tratam de crime de tráfico de drogas,além do fato de o patamar de 60%, como já apontado pela defesa, fazer referência apenas aos reincidentes específicos, situação também diversa da apresentada.<br>Urge consignar que " o  ato jurídico perfeito e a retroatividade da lei penal mais benéfica são direitos fundamentais de primeira geração, previstos nos incisos XXXVI e XL do art. 5º da Constituição Federal. Por se tratarem de direitos de origem liberal, concebidos no contexto das revoluções liberais, voltam-se ao Estado como limitadores de poder, impondo deveres de omissão, com o fim de garantir esferas de autonomia e de liberdade individual" (HC n. 583.837/SC, Rel. MinistroSebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 12/8/2020).<br>Assim, dadas as ponderações acima, concluo que a hipótese em análise trata de lei penal mais benéfica ao apenado, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido - qual seja, de 40% das reprimendas impostas -, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, sejam reincidentes genéricos ou específicos.<br>Outra não é a compreensão do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual, "com a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), o legislador trouxe novas nuances ao tema, pois ao revogar o art. 2º, § 2º da Lei n. 8.072/1990, dispositivo o qual não fazia diferenciação entre a reincidência específica ou genérica para a progressão de regime, estabeleceu novos lapsos para progressão de regime, modificando também o art. 112 da Lei de Execução Penal" (HC n. 607.190/SP, Rel. MinistroNefi Cordeiro, 6ª T., DJe 14/10/2020).<br>Na oportunidade, o Ministro relator salientou que, " n o caso dos autos,o paciente, que não é primário, não se enquadra nos exatos termos do inciso V, tampouco seu caso se amolda ao inciso VII, uma vez que não é reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Desse modo, forçoso reconhecer que, diante das duas situações,em obediência ao princípio do favor rei, ao paciente se deve aplicar a norma penal mais benéfica, no caso a incidência do percentual de 40% previsto no inciso V do art. 112 da Lei 7.210/1984 para fins de progressão de regime" (Idem, destaquei).<br>À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ,concedo a ordem,in limine,para determinar a retificação dos cálculos de pena do paciente para que conste o percentual previsto no art. 112, V, da Lei de Execução Penal, qual seja, 40%, nos termos da decisão do juízo das execuções.<br>Publique-se e intimem-se.