DECISÃO<br>THIAGO LOPES DA SILVAalega sofrer coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 1500361-23.2019.8.26.0536.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenadoa 5 anos de reclusão, em regime fechado, mais multa, pela prática do delito de tráfico de drogas.<br>Busca-se, por meio deste writ, seja aplicada a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, fixado o regime aberto e determinada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>A liminar foi indeferida.<br>Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do mandamus.<br>Decido.<br>I. A minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006<br>Depreende-se dos autos que a Corte de origem manteve a sentença condenatória e a negativa de incidência do benefício em comento com base nos argumentos que se seguem (fl. 40, grifei):<br>Por isso, para a aplicação da redução são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes, que não integre organização criminosa ou se dedique a atividades delituosas.<br>No caso, a despeito da primariedade, as particularidades -apreensão de significativa quantidade de entorpecentes (160 invólucros de cocaína), aliada ao encontro de petrechos (outras embalagens vazias) -são evidentes indicadores de dedicação a atividades criminosas, pois ninguém tem acesso a expressivo volume, salvo se envolvido em rede organizada criminosa, demonstrando fazer, do comércio ilícito de drogas, o modo de vida, lembrando-se que a mitigação não é direito subjetivo.<br>Para a aplicação da minorante em comento, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa e que não se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, ao cometer um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal.<br>A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "A mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06." (AgRg no REsp n. 1.389.632/RS, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T, DJe 14/4/2014).<br>Nesse contexto, a Corte de origem manteve o afastamento do benefícioem razão da apreensão de relevante quantidadedos entorpecentes e outras embalagens vazias.<br>Não desconheço o entendimento segundo o qual a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas e, consequentemente, a impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque indica maior envolvimento do agente com o mundo das drogas. Exemplificativamente: STJ, AgRg no AREsp n. 359.220/MG, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 17/9/2013; STF, HC n. 111.666/MG, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 23/5/2012.<br>Contudo, ao contrário do que afirmou o Tribunal a quo, considero que a quantidade de drogas apreendidas em poder do paciente - 160 g decocaína - não se mostra excessivamente elevada a ponto de, por si só, levar à conclusão de que ele se dedica a atividades criminosas, notadamente quando verificado que, ao tempo do delito, era tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes.<br>Além disso, como bem destacou a Defensoria Pública, entendo que, no caso, a presença de apetrechos de acondicionamento de drogas - embalagens vazias-não é suficiente para afastar a minorante, mas, sim, indicar a prática do tipo penalde tráfico, como indicado pelo Juiz sentenciante.<br>Faço lembrar que, segundo entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal, "A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias" (HC n. 122.184/PE, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 5/3/2015), situação que entendo devidamente caracterizada nos autos.<br>No que tange ao quantum de redução de pena, faço lembrar que tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.<br>Nesses termos, comprovado nos autos a apreensão de 8 pacotes de eppendorfs vazios, deve ser concedido o habeas corpus a fim de aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar máximo de 1/6.<br>Por fim, apenas ad cautelam, ressalto que, especificamente no caso dos autos, a conclusão pela possibilidade de aplicação do referido redutor não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento, de fato, vedado na via estreita do habeas corpus. O caso em análise, diversamente, demanda apenas a revaloração de fatos incontroversos que já estão delineados nos autos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória, bem como a discussão, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada acerca dos fundamentos apontados pelas instâncias ordinárias para negar ao paciente a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>II. Nova dosimetria<br>Procedendo-se, pois, à nova dosimetria da pena, verifico que a reprimenda-base ficou estabelecida acima do mínimo legal, ou seja, em 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa.<br>Na segunda fase, ausentes agravantes e presentes as atenuantes da menoridade e da confissão, reduzo a reprimenda ao mínimo legal.<br>Na terceira etapa, reduzo a reprimenda em 1/6, em decorrência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, tornando a pena do acusado definitivamente estabelecida em 4 anos e 2meses reclusão e pagamento de 416 dias-multa, mantido o regime fechado pois, em que pese a condenação da sanção inferior a 8 anos, a pena-base foi imposta acima do mínimo legal.<br>IV. Dispositivo<br>Publique-se e intimem-se.<br>À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, concedo a ordem, a fim de: a) aplicar em 1/6 a causa especial dediminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, porconseguinte, reduzir a reprimenda dopaciente para 4 anos e 2meses dereclusão e pagamento de 416 dias-multa.<br>Comunique-se, com urgência.<br>Publique-se e intimem-se.