DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de CHEIKH SEYE e IBRAHIMA NDION DIOUF, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - HC n. 2265252-34.2020.8.26.0000, assim ementado (e-STJ, fl. 10):<br>"Habeas corpus" hostilizando a prisão preventiva. 1. Circunstâncias concretas do caso que justificam a prisão preventiva para garantia da ordem pública. 2. Sentença que se acha fundamentada no tocante à manutenção da prisão preventiva. 3. A fixação de regime inicial semiaberto para a pena privativa de liberdade, por si só, não é incompatível com a prisão preventiva. 4. Não configuração de constrangimento ilegal. Ordem denegada.<br>Nesta oportunidade, pretendendo o direito de os pacientes responderem ao processo em liberdade, alega a defesa que os réus são primários, sem nenhum desabono em suas vidas, com residência e endereço fixos.<br>Sustenta queé inviável a manutenção da prisão preventiva em sentença condenatória pela qual se fixa o regime semiaberto para início do cumprimento da pena, não se admitindo sequer modulação da cautelar para se adequar ao regime inicial menos gravoso.  ..  Édesarrazoado que o Paciente seja mantido encarcerado, a título de prisão preventiva no curso do processo, considerando que essa medida cautelar é mais grave que a própria pena que será imposta na condenação(e-STJ, fl. 4).<br>Afirma queO regime inicial semiaberto fixado em sentença é incompatível com a negativa do direito de recorrer em liberdade. Isso porque a prisão preventiva pressupõe o cerceamento completo do direito de locomoção.<br>Requer, assim, liminarmente e no mérito, o direito de responder ao processo em liberdade.<br>Liminar indeferida (e-STJ, fls. 31/32),<br>Informações prestadas àse-STJ, fls. 36/57, oportunidade em que foi anexado o acórdão de apelação, provida parcialmente aos 28/01/2021, nos seguintes termos (e-STJ, fl. 45):<br>Apelação. Sentença que condenou os réus pelo crime de receptação dolosa. Recursos defensivos. 1. Quadro probatório suficiente para a responsabilização penal dos apelantes. A prova do dolo no crime de receptação é essencialmente indiciária. tomando-se em conta as circunstâncias em que se deu a ação do agente. 2. Ausência de provas suficientes para a configuração da qualificadora prevista no parágrafo Io do artigo 180 do Código Penal. Desclassificação para a conduta prevista no "caput". 3. Penas que comportam redução. Recursos parcialmente providos.<br>Nesta instância, manifestou-se o Ministério Público Federal, em parecer assim ementado (e-STJ, fl. 64):<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CORRUPÇÃO DE MENORES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. DENEGAÇÂO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRISÃO PREVENTIVA PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. Parecer pelo não conhecimento do writ ou, caso conhecido, pela denegação da ordem.<br>É o relatório. Decido.<br>O presente habeas corpus não merece ser conhecido por ausência de regularidade formal, qual seja, a adequação da via eleita.<br>De acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, "a", da Constituição Federal. Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga recurso em sentido estrito é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal.<br>Acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.<br>Nesse sentido, encontram-se, por exemplo, estes julgados: HC 313.318/RS, Quinta Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, julgamento em 7/5/2015, DJ de 21/5/2015; HC 321.436/SP, Sexta Turma, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado em 19/5/2015, DJ de 27/5/2015.<br>Ressalte-se, ainda, queo rito do habeas corpus pressupõe prova pré-constituída do direito alegado, devendo a parte demonstrar, de maneira inequívoca, por meio de documentos, a existência de constrangimento ilegal imposto ao paciente.<br>Ora, "a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de inadmitir o conhecimento de habeas corpus, não instruídos os autos com peça necessária à confirmação da efetiva ocorrência do constrangimento ilegal" (AgRg no HC n. 168.676/BA, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 29/11/2019, DJe 11/12/2019).<br>No mesmo sentido, esta Corte assentou que "em sede de habeas corpus, a prova deve ser pré-constituída e incontroversa, cabendo ao impetrante apresentar documentos suficientes à análise de eventual ilegalidade flagrante no ato atacado" (AgRg no HC n. 549.417/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 10/12/2019, DJe 17/12/2019).<br>No caso, não consta do autos a decisão que decretou a preventiva dos pacientes.<br>Ainda assim, destaco que, ao condenar os acusados, o Magistrado consignou quePresos durante todo o curso do processo, assim permanecerão os réus em caso de recurso, com mais razão agora, que condenados(e-STJ, fl. 18).<br>Ao examinar a matéria, o Tribunal de origemponderou (e-STJ fls. 13/14):<br>A prisão preventiva foi mantida de forma fundamentada, pontuando a sentença que subsistem os requisitos para a decretação da prisão preventiva - vale dizer, cuida-se de decisão, notadamente se considerado no seu conjunto (foram apreciadas, mercê de cognição exauriente, as condutas e as circunstâncias pessoais dos pacientes) que atende à regra prevista 110 artigo 93, IX, da Constituição Federal.<br>5. E, de fato, não se divisa antijuridicidade nadecisão judicial.<br>As circunstâncias concretas do caso (os pacientes agindo em concurso e unidade de desígnios, receberam, ocultaram e venderam, em proveito próprio, no exercício de atividade comercial ou industrial, coisas que deveriam saber ser produto de crime, mais especificamente, 25 telefones celulares da marca Apple) traduzem, aparentemente, condutas bastante censuráveis sob a óptica penal, desenhando um cenário a apontar para a necessidade da prisão preventiva visando a garantia da ordem pública.<br>Ademais, não se mostra razoável desconstituir-se a custódia cautelar por ocasião da sentença condenatória se o réu permaneceu preso durante todo o transcorrer do processo e se subsistentes os motivos que ensejaram a decretação da segregaçãoprovisória, vale dizer, se não alterado substancialmente o quadro noqual veio assentada a decretação da prisão preventiva (STF, HC nº 95.685, rel. Min. Ellen Gracie; HC nº 89.824, rel. Min. Carlos Brito; STJ, HC nº 175.538, rel. Min. Marco Aurélio Belizze; HC nº 192.024, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho; HC nº 114.916, rel. Min. Laurita Vaz).<br>Anote-se que a fixação do regime inicial semiaberto, por si só, não constitui obstáculo à prisão preventiva, desde que o agente seja transferido para estabelecimento prisional adequado ao regime (STJ, HC nº 582.241, rel. Min. Joel Ilan Paciornik; HC nº 573.876, rel. Min. Ribeiro Dantas; AgRg no HC nº 601.081, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; RHC uº 34.998, rel. Min. Jorge Mussi; HC uº 221.067, rel. Min. Gilson Dipp; HC uº 220.545, rel. Min. Laurita Vaz).<br>Ora, tal entendimentoencontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, tendo o réu permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, lhe fosse deferida a liberdade.<br>Ora, "a existência de édito condenatório enfraquece a presunção de não culpabilidade, de modo que seria incoerente, não havendo alterações do quadro fático, conceder, nesse momento, a liberdade" (RHC n. 105.918/BA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 12/03/2019, DJe 25/03/2019).<br>A posição é consonante, além disso, com o Supremo Tribunal Federal, o qual possui entendimento pacífico de que "permanecendo os fundamentos da prisão cautelar, revela-se um contrassenso conferir ao réu, que foi mantido custodiado durante a instrução, o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação" (RHC n. 117.802/DF, Relator MinistroRICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 10/6/2014, DJe de 1º/7/2014).<br>Registre-se, ainda, que as condições subjetivas favoráveis ao recorrente, tais como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação e manutenção da prisão preventiva.<br>Nesse contexto, "é firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que as condições subjetivas favoráveis do Agravante, tais como emprego lícito, residência fixa e família constituída, não obstam a segregação cautelar" (AgRg no HC n. 127.486/SP, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 5/5/2015, DJe 18/5/2015).<br>Do mesmo modo, segundo este Tribunal, "a presença de condições pessoais favoráveis não representa óbice, por si só, à decretação da prisão preventiva, quando identificados os requisitos legais da cautela" (HC n. 472.912/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 05/12/2019, DJe 17/12/2019).<br>Cumpre destacar, contudo, que fixar o regime semiaberto e manter a prisão preventiva dos pacientes,representa a imposição de um regime prisional mais gravoso do aquele que foi estabelecido na sentença condenatória.<br>Assim sendo, considerando o regime inicial semiaberto imposto, os pacientestêm assegurado o direito inerente à modalidade intermediária, nos termos do enunciado n. 716 da Súmula do Supremo Tribunal Federal: Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Nesse sentido:<br> ..  5. Não há incompatibilidade entre a negativa de recorrer em liberdade e a fixação de regime semiaberto se preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. Contudo, deve o recorrente cumprir a respectiva pena em estabelecimento prisional compatível com o regime intermediário fixado. 6. Recurso desprovido. Ordem concedida de ofício. (RHC-50.146/MA, Relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 23/6/2015, DJe 3/8/2015).<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Concedo, contudo, a ordem de ofício, para o fim de determinar a adequação da prisão cautelar dos pacientes ao regime prisional semiaberto.<br>Intimem-se.