DECISÃO<br>RAFAEL MANOEL GOMES interpõe recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento à Apelação Criminal n.1501949-18.2019.8.26.0196.<br>Consta dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, porque guardava, para fins de difusão ilícita, 96 pedras de crack, pesando, ao todo, 63,26 gramas.<br>Nas razões do recurso especial, a defesa aponta violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006; 33, § 2º, "b" e "c", e 44, ambos do CP, e requer, em síntese, seja: a) aplicada a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas; b) fixado o regime inicial aberto de cumprimento de pena; c) determinada a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>Contrarrazões às fls. 317-325 e decisão de admissibilidade às fls. 328-329.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo parcial provimento do recurso, para que seja fixado o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena.<br>Decido.<br>I. Minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas<br>No que tange à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, verifico que o Tribunal de origem considerou indevida a incidência desse benefício, com base nos seguintes argumentos (fls. 280-281):<br>Não era mesmo o caso de concessão da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, eis que embora seja o apelante primário, tem-se que ele responde a outro processo por tráfico (fls. 147/ 152), o que aliado a quantidade relevantíssima de droga; sua natureza; seu valor econômico; sua forma de acondicionamento, demonstraram, com segurança, que fazia ele do tráfico seu meio de vida,como se profissão fosse.<br>Dedicava-se, pois, às atividades criminosas hipótese expressamente prevista no bojo do artigo 33, § 4º da Lei de Drogas como empecilho à concessão da redutora  .. <br>Com efeito, para a aplicação da minorante em comento, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art.33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.<br>A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida." (HC n. 437.178/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 11/6/2019).<br>No caso, conforme visto, a Corte estadual - dentro do seu livre convencimento motivado - apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas, motivo pelo qual não há como se lhe aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Assim, é imperioso salientar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o recorrente não se dedicaria a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada em recurso especial, a teor do enunciado na Súmula n. 7 do STJ.<br>II. Regime inicial de cumprimento de pena<br>Quanto ao regime de cumprimento de pena, faço o registro de que, uma vez reconhecida, incidentalmente, a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 (STF, HC n. 111.840/ES, DJe 17/12/2013), a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto (como, por exemplo, a quantidade, a natureza e/ou a diversidade de drogas apreendidas), para que, então, seja fixado o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33 e parágrafos do<br>Código Penal - com observância também ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>No caso, embora a Corte estadual haja feito breve menção à gravidade abstrata do delito e aos malefícios gerados pelo tráfico de drogas à sociedade como um todo, certo é que justificoua imposição do regime inicial fechado, com base, também,nas peculiaridades do caso concreto, com o destaque de que "a quantidadede droga arrestada e sua natureza sendo despiciendo discorrer-se sobre a letalidade e alto grau viciante da cocaína indicam maior reprovabilidade na conduta do sentenciado" (fl. 283).<br>Tais elementos, de fato, justificam a imposição de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da reprimenda aplicada, ex vi do disposto no art. 33, § 2º, "a", e § 3º, do CP, com observância também ao enunciado no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>Portanto, em homenagem ao princípio do livre convencimento motivado e uma vez que foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a escolha do regime prisional fechado, não identifico a apontada violação do art. 33, § 2º, "b", do CP.<br>III. Substituição da pena por restritivas de direitos<br>Por fim, diante do insucesso da tese defensiva que poderia levar à redução da reprimenda, fica mantida a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão da ausência de cumprimento do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do CP (pena superior a 4 anos de reclusão).<br>IV. Dispositivo<br>À vista do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art.<br>3º do CPP, e no art. 34, XVIII, "b", parte final, do RISTJ, nego provimento ao recurso especial.<br>Publique-se e intimem-se.