DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio,impetrado em benefício de WELSON BARSANULFO DE OLIVEIRAcontra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, proferido no julgamento daApelação Criminal nº 0012393-24.2018.8.26.0196, assim ementado:<br>"Apelação. Tráfico de drogas. Apelo defensivo. Alegada falta de provas. Não ocorrência. Apelante preso em flagrante, juntamente com um adolescente, em uma praça, portando entorpecentes para venda a terceiros. Adolescente que, em solo policial, confirma ser o apelante o responsável por fornecer as drogas, enquanto o menor apenas as comercializava, recebendo pelo serviço prestado. Fatos confirmados pelos policiais militares. Versão defensiva isolada nos autos. Condenação mantida.<br>Apelo ministerial. Pleito de condenação pelo art. 35 da Lei 11.343/06. Impossibilidade. Necessária distinção entre concurso de agentes e associação. Enquanto o primeiro se mostra ocasional e temporário, o segundo exige estabilidade e permanência. Fatos apurados que não demonstram o vínculo associativo duradouro. Embora reste bem delineada uma relação comercial ilícita entre os envolvidos, tal circunstância não basta para a caracterização do delito previsto no art. 35 da Lei 11.343/06. Absolvição mantida quanto ao art. 35.<br>Penas. Insurgência ministerial. Pleito de afastamento do redutor. Necessidade. Réu possuidor de maus antecedentes. Pena-base fixada acima do mínimo legal. Vedação à benesse. Redutor afastado. Penas redimensionadas. Elevação em 1/6 pelos maus antecedentes e mais 1/6 pela participação de adolescentes. Regime fechado mantido. Apelo defensivo improvido e apelo ministerial parcialmente provido para fixar as penas em 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de680 dias-multa."(fl. 340)<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6anos, 9 meses e 20 diasde reclusão, em regime inicialmente fechado,pela prática dodelito tipificado no art. 33, c/c oart. 40, inciso VI, ambos da Leinº 11.343/2006 (tráfico ilícito de drogas com causa de aumento de pena pela participação de adolescente).<br>Nessa impetração, a defesa almeja o afastamento da circunstância negativa dos maus antecedentes, alegandoque a condenação pordelito de porte de drogas cometidoanteriormente pelo pacientenão poderia ser valorado negativamente, de acordo com a atual jurisprudência desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal.<br>Também sustenta a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado, uma vez que o paciente teria preenchido todos os requisitos para o benefício, aduzindo que seria ínfima aquantidade de drogaapreendida  10,69gde cocaína.<br>Relata, ainda,que o regime prisional fechado estaria baseado na gravidade abstrata do delito, em afronta às Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, e à Súmula 440 do Superior Tribunal de Justiça.<br>Por conseguinte, pleiteia que seja substituídoa pena privativa de liberdade por medida restritivade direitos.<br>Requer, assim, o afastamento da vetorial dos maus antecedentes, a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da LeiAntidrogas e seus consectários legais.<br>A medida de liminar foi indeferida por decisão de fls. 506/507.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem, de ofício, em parecer assim sumariado:<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). POSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. POUCA QUANTIDADE DE DROGA. AUSÊNCIA DE MAUS ANTECEDENTES. PRECEDENTES. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PELA CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO." (fl. 510)<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>Conforme relatado, busca-se a redução da pena-base para o seu mínimo legal,o reconhecimento do benefício do tráfico privilegiado, a fixação deregime prisional diverso do fechado e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivade direitos.<br>O paciente foi preso posto queno dia 18 de julho de 2018, guardava, conjuntamente com um adolescente36 porçõesde cocaína (10.69g), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, razão pela qual foi condenado em primeirograu nos seguintes termos:<br>"O réu conta com uma condenação definitiva por porte de entorpecentes, geradora de maus antecedentes (fls. 149/150), porém não há prova de que se dedique a atividades criminosas e nem que integre organização criminosa, respeitado o entendimento do digno representante do Ministério Público.<br>Procedente a denúncia, passo a dosar sua pena.<br>Consideradas as diretrizes traçadas pelo artigo 59, "caput", do Código Penal e os maus antecedentes acima mencionados, fixo-lhe a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, tendo em vista o preceito sancionador do artigo 33, "caput", da Lei nº 11.343/06, reduzindo-a de 2/3 (dois terços) nos termos do parágrafo 4º da norma tipificadora, perfazendo a pena de 01 (um) ano e 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 193 (cento e noventa e três) dias-multa. Em seguida, acresço a pena de 1/6 (um sexto), tendo em vista a causa de aumento constante no artigo 40, inciso VI, da referida Lei, perfazendo, na ausência de outras modificadoras, a pena definitiva de 02 (dois) anos, 03 (três) meses e 06 (seis) dias de reclusão e o pagamento de 226 (duzentos e vinte e seis) dias-multa, no valor mínimo legal.<br>PELO EXPOSTO e considerando o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a presente AÇÃO PENAL movida pela JUSTIÇA PÚBLICA contra WELSON BARSANULFO DE OLIVEIRA, portador do R.G. nº 40.432.533, para o fim de CONDENÁ-LO a pena de 02 (dois) anos, 03 (três) meses e 06 (seis) dias de reclusão e o pagamento de 226 (duzentos e vinte e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, com fundamento no artigo 33, "caput", e seu parágrafo 4º, combinado com o artigo 40,inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06; ABSOLVENDO-O do crime de associação para o tráfico, por insuficiência de provas, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.<br>Assim, autor de crime de extrema gravidade, raiz de grande parte da criminalidade e causa de contundente desassossego da sociedade nacional contemporânea em que pese não haver se falar em hediondo, em razão do cancelamento da Súmula nº 512 do Colendo Superior Tribunal de Justiça - o réu deverá iniciar o cumprimento da pena corporal no REGIME FECHADO, único adequado, eis que a gravidade do crime recomenda a fixação de regime mais gravoso como resposta adequada à reprovação e prevenção da conduta praticada pelo réu, em conformidade com o que estabelece o artigo 33, parágrafo 3º, do Código Penal." (fls. 258/259)<br>O acórdão ora impugnado, por sua vez, negou provimento ao apelo interposto pela defesa e deu parcial provimento ao recurso ministerial para readequar a pena, consignando:<br>"As penas, porém, merecem reparo.<br>Na primeira fase da dosimetria, o magistrado a quo reconheceu ser o apelante possuidor de maus antecedentes, razão pela qual, corretamente, elevou a básica em 1/6, alcançando 5 anos e 10 meses de reclusão.<br>Na segunda fase, não há agravantes ou atenuantes a serem consideradas.<br>Na terceira fase, contudo, embora tenha reconhecido os maus antecedentes do acusado, o juízo sentenciante entendeu pela aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33.<br>Neste ponto, razão assiste ao órgão ministerial.<br>Por expressa disposição legal, é vedado o benefício ao agente possuidor de maus antecedentes, como é o caso dos autos.<br>Embora pequena a quantidade de droga apreendida, o réu não preenche o requisito subjetivo, sendo de rigor o afastamento do redutor.<br>Por fim, comprovada a participação de adolescente, a pena é elevada em mais 1/6, nos termos do art. 40, VI, da Lei 11.343/06, tornando-se definitiva em 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e pagamento 680 dias-multa.<br>No mais, o quantum de pena e os antecedentes do acusado justificam o regime inicial fechado." (fls. 334/335)<br>Inicialmente, ressalta-se que adosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68c/c o art. 59, ambos do Código Penal - CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.<br>Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.<br>No caso dos autos, a valoração negativa dos maus antecedentesmerece ser afastado. Isso porque as instâncias ordinárias embasaram seus fundamentos na anterior condenação do paciente pelo delito de porte de drogas para consumo próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/06), em entendimento contrário ao estabelecido por esta Corte Superior de Justiça.A esse respeito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELA PRÁTICA DO CRIME DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. MAUS ANTECEDENTES.NÃO CONFIGURAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A jurisprudência desta Corte Superior entende que o prévio apenamento do agente pela conduta de porte de drogas para consumo próprio (art. 28 da Lei de Drogas) não constitui causa geradora de reincidência e adequado, também, afastar a sua incidência como fundamento para negativar os antecedentes do réu. Precedentes.<br>2. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC 480.011/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 18/12/2020).<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.ARTIGO 273, § 1º E § 1º-B, I e V, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA.PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.DELITO SEM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. INFRINGÊNCIA LEGAL QUE NÃO CONFIGURA REINCIDÊNCIA OU MAUS ANTECEDENTES. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório.<br>3. É desproporcional o reconhecimento da agravante da reincidência decorrente de condenação anterior pelo delito do art. 28 da Lei 11.343/2006, uma vez que a infringência da referida norma legal não acarreta a aplicação de pena privativa de liberdade e sua constitucionalidade está sendo debatida no STF.<br>4. Com maior razão, por ser o antecedente um instituto penal subsidiário ao da agravante da reincidência, é incabível, também, a utilização de condenação anterior pelo delito de posse de drogas a título de maus antecedentes, para aumentar a pena-base. Precedentes.<br>5. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda imposta ao paciente para 5 anos e 10 meses de reclusão, mantida, no mais, a sentença condenatória.<br>(HC 550.775/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,DJe 12/02/2020).<br>De outra parte, confira-se o teor do § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas:<br>"Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."<br>Sendo assim, para que o réu possa ter o benefício da diminuição da pena, deverá cumprir, cumulativamente, os quatrorequisitos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar às atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa.<br>Nesse contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor, deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei n. 11.343/06).<br>In casu, o paciente preenche todos os requisitos exigidos para que seja concedido o benefício do tráfico de drogas privilegiado, tendo em vista o afastamento dos maus antecedentes,o qualfoi o fundamento utilizado pela Corte de origem para afastar o redutor da pena.<br>Ademais, a quantidade de droga apreendida não foi expressiva (10.69g de cocaína), justificando a aplicação da minorante em seu patamar máximo (2/3). Nesse sentido:<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES.PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. CONDENAÇÃO POR FURTO ANTERIOR MUITO ANTIGA. FINS DO DIREITO PENAL. NECESSIDADE ESTRITA DA PENA.MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.REQUISITOS. PREENCHIMENTO. REGIME ABERTO. ORDEM CONCEDIDA.<br>1. Em relação à conduta de porte de drogas para consumo próprio, esta Corte Superior de Justiça possui o entendimento de que: "se contravenções penais, puníveis com prisão simples, não têm o condão de gerar reincidência (art. 63 do Código Penal), também o crime de posse de drogas para consumo próprio, punível com medidas muito mais brandas, não deve gerar tal efeito. Nesse passo, se a condenação não se presta para configurar reincidência, também não pode, pelo mesmo raciocínio, configurar antecedente criminal desfavorável" (AgRg no HC n. 520.646/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 21/10/2019).<br>2. Embora, recentemente, tenha o Supremo Tribunal Federal decidido, ao julgar o RE n. 593.818 RG/SC, que não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal, tal compreensão, em nome da razoabilidade e dos fins do Direito Penal, e das peculiaridades do caso concreto - que o distinguem em relação ao precedente - deve ser relativizado, de sorte a afastar registro anterior do acusado, quando, dado o longo tempo transcorrido (trânsito em julgado há 17 anos) e a ausência de particular gravidade (crime de furto), não pode denotar o excessivo relevo atribuído pelas instâncias de origem.<br>3. A imposição de uma sanção penal representa o mais invasivo grau de interferência estatal na liberdade do indivíduo, o que, de plano, exige que a atividade concretamente punitiva - mais do que abstratamente sancionadora - se dê, sempre, em caráter de excepcionalidade, nos casos em que seja realmente necessário punir o infrator da lei penal, e punir na medida certa, sem acréscimos ou malefícios que não derivem da estrita necessidade, como já dispunha, em 1789, o art. 8º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão ("A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias..").<br>3. O Direito Penal é ciência humana, vinculada à realidade e desta não pode se desprender na sua interpretação e aplicação, dadas as consequências extremamente gravosas no âmbito da liberdade e da personalidade do indivíduo.<br>4. A Ciência Penal "não é só a sistematização hierárquica da lei, mas, antes de tudo, e acima de tudo, a revelação do seu escopo, para ajustá-la a fatos humanos, a almas humanas, a episódios do espetáculo dramático da vida. O crime não é somente uma abstrata noção jurídica, mas um fato do mundo sensível, e o criminoso não é um impessoal "modelo de fábrica", mas um trecho flagrante da humanidade. A ciência que estuda, interpreta e sistematiza o direito penal não pode fazer-se cega à realidade, sob pena de degradar-se numa sucessão de fórmulas vazias, numa platitude obsedante de mapa mural de geometria. Ao invés de librar-se aos pináculos da dogmática, tem de vir para o chão do átrio onde escoa o rumor das ruas, o vozeio da multidão, o estrépito da vida, o fragor do mundo, o bramido da tragédia humana (HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, v. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1949, p. 86).<br>5. Diante das peculiaridades deste caso concreto relativas às anotações anteriores do paciente, há de ser afastada a desfavorabilidade da circunstância judicial relativa aos antecedentes.<br>6. Uma vez afastada a conclusão de que o paciente possui maus antecedentes, e porque ele é tecnicamente primário, possuidor de bons antecedentes e não há, nos autos, elementos concretos a evidenciar sua dedicação a atividades delituosas ou integração em organização criminosa, é de se lhe aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. E, visto que a quantidade de drogas apreendidas não foi elevada, mostra-se adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3.<br>7. Tendo em vista que o paciente foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal e foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, mostra-se devida a imposição do regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>8. Ordem concedida, para: a) afastar a conclusão de que o paciente possui maus antecedentes; b) reduzir a sua pena-base ao mínimo legal; c) reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, aplicá-la no patamar máximo de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa; d) fixar o regime inicial aberto de cumprimento de pena.<br>(HC 567.164/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA,DJe 19/10/2020)<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ACUSADO QUE NÃO POSSUI OCUPAÇÃO LÍCITA. FUNDAMENTO INSUFICIENTE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DO AGENTE EM ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE INEXPRESSIVA DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. MODO ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. POSSIBILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br> .. <br>2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>3. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes. Precedentes.<br>4. O fato de o paciente não ter comprovado ocupação lícita, por si só, não constitui elemento suficiente para afastar a benesse do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedente.<br>5. Caso em que, não sendo expressiva a quantidade de droga apreendida - 40 porções de maconha (83,22g) e 34 de cocaína (9,84g) -, a míngua de elementos probatórios que indiquem a habitualidade delitiva do paciente e considerando sua primariedade e seus bons antecedentes, impõe-se a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no máximo legal (2/3). Precedentes.<br>6. Estabelecida a reprimenda final em 1 ano e 8 meses de reclusão, verificada a primariedade do agente e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, o regime inicial aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal.<br>7. Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo Execução.<br>(HC 488.235/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 9/4/2019).<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU QUE INTEGRAVA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA. REDUTORA APLICADA NA FRAÇÃO DE 2/3. REGIME INICIAL ABERTO. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL CONSUBSTANCIADA NA ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA - 836,66 GRAMAS DE MACONHA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. NÃO ATENDIMENTO DOS REQUISITOS SUBJETIVOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>- Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.<br>- O fundamento utilizado pelas instâncias de origem para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que pessoas que agem como o acusado estão envolvidas de maneira segura com o tráfico porque um neófito ou pessoa comum não consegue acesso a entorpecente de tal proporção sem que participe de maneira profunda no tráfico de drogas (e-STJ fl. 79), sem, contudo, haver a demonstração, por meio de elementos concretos, de que o paciente se dedicava a atividades criminosas, ou mesmo, que integrasse organização criminosa.<br>- Nesse contexto, tendo-se em vista a primariedade, os bons antecedentes e a ausência de demonstração de que o paciente se dedique a atividades criminosas ou que integre organização criminosa, reconheço o constrangimento ilegal em virtude da não incidência da minorante.<br>- Na primeira fase do cálculo dosimétrico, mantenho a pena-base em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, mantida inalterada na segunda etapa, ausentes agravantes ou atenuantes. Na terceira fase, aplico o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3, razão pela qual torno a pena do paciente definitivamente estabilizada em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, além de 194 dias-multa.<br>- Levando-se em conta o montante da nova pena imposta, a primariedade do paciente e, por outro lado, a existência de circunstância judicial desfavorável, qual seja, a quantidade do entorpecente apreendido - um tablete de maconha pesando 836,66 gramas -, deve ser-lhe conferido o regime inicial semiaberto, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º, "b", e 3º, do Código Penal, e no art. 42, da Lei n.11.343/2006.<br>- A quantidade de entorpecentes também inviabiliza a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante o não preenchimento do requisito subjetivo disposto no art. 44, III, do Código Penal.<br>- Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC 489.043/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 29/3/2019).<br>Destarte, impõe-se a redução da pena em 2/3, com base no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06.<br>Assim, passo ao redimensionamento da pena imposta ao paciente. Na primeira etapaa reprimenda permanece no seu mínimo legal, ou seja, em5 anos de reclusão.<br>Na fase intermediária constata-se aausência deagravantese atenuantes.<br>Na últimafaseaplica-se a fração máxima de 2/3 da minorante da LeiAntidrogas e eleva-se a penaem 1/6pela presença da causa de aumento (art. 40, inciso VI, da mesma lei), restando a pena definitiva no patamar de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, além dopagamento de 194 dias-multa.<br>Quanto ao regime prisional,o quantum dapena aplicado (inferior a 4 anos de reclusão) permitecumpri-laem regime aberto,pois ascircunstânciajudiciaissão favoráveis e o mesmo é primário, além de ter sido apreendiaínfima quantidade de drogas,de acordo com o disposto no art. 33,§§ 2º, "c", e 3º, do Código Penaleno art. 42da Lei n. 11.343/2006.Confira-se:<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS POLICIAIS E/OU PROCESSOS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. REGIME INICIAL ABERTO.POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.<br>1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida ou atividade habitual.<br>2. O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator.<br>3. Não havendo sido apreendida quantidade tão expressiva de drogas com o paciente, mostra-se adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3.<br>4. Uma vez que o paciente foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal, foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e não foi apreendido com quantidade tão expressiva de drogas, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n.11.343/2006.<br>5. Ordem concedida, para reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado, aplicá-la no patamar máximo de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, bem como fixar o regime aberto para o início do seu cumprimento.<br>(HC 602.611/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 24/11/2020).<br>Cabe, por fim, substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, tendo em vistaa penainferior a 4 anos, a primariedadee as circunstâncias judiciaisfavoráveis do paciente, além da quantidade de drogaapreendidanão ter sido expressiva, nos termos estabelecidos no art. 44do Código Penal. A propósito:<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS NÃO EXPRESSIVA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL E REDUÇÃO MÁXIMA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. POSSIBILIDADE FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO AO CORRÉU.<br>1. Entende esta Corte Superior que a quantidade não relevante e a ausência de circunstâncias adicionais (inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga, etc.) desautorizam a exasperação da pena-base, a vedação da minorante do tráfico no seu patamar máximo de 2/3, o agravamento do regime prisional ou a negativa à substituição das penas.<br>2. Condenados por trazerem consigo para consumo de terceiros 55.9g de ecstasy, 67.8g de maconha e 82g de haxixe, 62.1g de ketamina e aproximadamente 0.1g de LSD, ausente gravidade exacerbada conduta delitiva, a autorizar tratamento menos rigoroso aos réus primários.<br>3. Considerada a primariedade da ré, o quantum de pena aplicado, e a não relevante quantidade de entorpecentes, cabível a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos estritos termos dos arts. 33 e 44 do Código Penal.<br>4. Encontrando-se o corréu na mesma situação processual da paciente, deve a ele ser estendidos os efeitos do acórdão, nos termos do art. 580 do CPP.<br>5. Ordem concedida para, reconhecida a incidência da minorante do tráfico privilegiado, estabelecer a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-multa, substituindo a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução, com efeitos extensivos.<br>(HC 594.395/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 11/12/2020).<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PREENCHIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS.CONSECTÁRIOS. REGIME E SUBSTITUIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.<br>1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante ou o que pratica ato não habitual do crime de tráfico de drogas.<br>2. O fato de a acusada haver confessado que estava traficando drogas há, aproximadamente, 15 dias, em razão de dificuldades financeiras, não autoriza, por si só, concluir que ela seria dedicada a atividades criminosas; primeiro, porque o período de duas semanas não é tão extenso a ponto de, isoladamente, levar à conclusão de que alguém se dedica, com certa frequência e anterioridade, ao tráfico de drogas; segundo, porque não há menção a nenhum outro elemento concreto dos autos a evidenciar eventual propensão da paciente à prática do narcotráfico, tampouco apreensão de apetrechos destinados à traficância habitual, tais como balança de precisão ou anotações relativas à contabilidade do tráfico de drogas.<br>3. Ao contrário do que afirmou a Corte de origem, a quantidade de drogas apreendidas em poder da paciente não se mostra elevada a ponto de concluir que ela integra organização criminosa e/ou se dedica a atividades delituosas, notadamente quando verificado que, ao tempo do delito, era tecnicamente primária e possuidora de bons antecedentes e que, no contexto da prisão em flagrante (que ocorreu dentro de sua residência), não foram apreendidos outros apetrechos destinados à traficância rotineira e habitual.<br>4. Porque ausente fundamento suficiente o bastante para justificar o afastamento da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, deve a ordem ser concedida nesse ponto, a fim de aplicar, em favor da acusada, o referido benefício.<br>5. Como consectário da redução efetivada na pena da acusada, deve ser feito o ajuste no regime inicial do seu cumprimento. Uma vez que ela foi condenada a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primária ao tempo do delito, possuidora de bons antecedentes, foi beneficiada com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e apreendida com pequena quantidade de drogas, mostra-se devida a fixação do regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal. Da mesma forma, a favorabilidade das circunstâncias mencionadas evidencia que a substituição da pena se mostra medida socialmente recomendável, de acordo com o art. 44, III, do Código Penal, de maneira que deve a ordem ser concedida também para determinar a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem escolhidas pelo Juízo das Execuções Criminais, à luz das peculiaridades do caso concreto.<br>6. Ordem concedida, para: a) aplicar em 2/3 a causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, por conseguinte, reduzir a reprimenda da paciente para 1 ano, 11 meses e 9 dias de reclusão e pagamento de 195 dias-multa; b) fixar o regime aberto; c) determinar a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem escolhidas pelo Juízo das Execuções Criminais (Processo n.1500929-96.2019.8.26.0129).<br>(HC 616.045/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA,DJe 18/12/2020).<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, pararedimensionar a pena do paciente em 1ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, no regime aberto, além do pagamento de 194 dias-multa, substituindo-sea pena privativa de liberdadepor medidas restritiva de direitos a serem especificadas pelo Juízo de Execuções.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.