DECISÃO<br>ROBSON FRANCISCO DA SILVA alega sofrer constrangimento ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal a quo no Agravo em Execução n. 0004073-45.2020.8.26.0509, no qual foi mantido o indeferimento do pedido de retificação dos cálculos para progressão de regime com fulcro nas alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019.<br>A defesa sustenta que a interpretação correta do art. 112 da LEP, alterado pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), deve ser no sentido de que exigir do apenado o cumprimento de 60% (3/5) para a progressão de regime, apenas se a reincidência for específica, ou seja, a condenação anterior for por crime hediondo. Se, como na espécie, a primeira condenação for por delito comum, o lapso temporal ser exigido é o de 40 % (2/5).<br>Requer liminarmente e no mérito, seja retificado o atestado de penas da insurgente.<br>A liminar foi indeferida e, depois de as informações haverem sido prestadas, o Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem (fls. 83-88).<br>Decido.<br>O Juízo de primeiro grau julgou improcedente o pedido de progressão ao regime semiaberto formulado pelo ora paciente, sob a seguinte motivação (fl. 51):<br>No caso dos autos, tratando-se de sentenciado reincidente, tendo cometido ainda crime hediondo, mantem-se o percentual de 60% trazido pela nova lei, sendo o mesmo aplicado em face da legislação anterior que regia o caso, ou seja, 3/5.<br>Por outro lado, smj, não pretendeu o legislador deixar situação não abarcada pela lei 13.964/2019, no tocante aos percentuais para benefícios.<br>A Corte de origem, por sua vez, consignou: " ..  considerando as normas legais vigentes, sendo o agravante "reincidente" e tendo praticado crime hediondo ou assemelhado, não há razão para afastar no caso em apreço a aplicabilidade do artigo 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal" (fl. 58).A esse respeito, é imperioso ressaltar que, após as alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019, tornaram-se cruciais para a avaliação do lapso de progressão de regime outros fatores além da hediondez  quais sejam, a ocorrência ou não do resultado morte e a primariedade, a reincidência genérica ou, ainda, a reincidência específica do apenado.<br>Na hipótese, o apenado foi condenado por crime hediondo e crime comum, de modo que se trata de reincidente genérico. Todavia, os patamares definidos pela legislação atual não contemplam tal hipótese, ou seja, há uma lacuna legal. Confira-se a nova redação do art. 112 da LEP, incluída pela Lei nº 13.964/2019, que prevê (destaquei):<br>Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:<br> .. <br>V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pe la prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;<br>VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:<br>a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;<br> .. <br>VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;<br>Dessa forma, dado que a lei não dispõe sobre o lapso de progressão para condenado pela prática de crime hediondo e reincidente genérico, é necessário suprir a lacuna legal, o que se dá por meio da aplicação do patamar referente ao condenado primário, pois o percentual de 50% se destina aos delitos hediondos que resultam em morte da vítima, diferentemente dos autos, que tratam de tráfico de drogas, além do fato de o patamar de 60%, como já apontado pela defesa, fazer referência apenas aos reincidentes específicos, situação também diversa da apresentada.<br>Urge consignar:<br> o  ato jurídico perfeito e a retroatividade da lei penal mais benéfica são direitos fundamentais de primeira geração, previstos nos incisos XXXVI e XL do art. 5º da Constituição Federal. Por se tratarem de direitos de origem liberal, concebidos no contexto das revoluções liberais, voltam-se ao Estado como limitadores de poder, impondo deveres de omissão, com o fim de garantir esferas de autonomia e de liberdade individual.<br>(HC n. 583.837/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 12/8/2020).<br>Assim, tendo em vista as ponderações acima, concluo que a hipótese em análise trata de lei penal mais benéfica ao apenado, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, porquanto o percentual por ela estabelecido  40% das reprimendas impostas  , é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, sejam específicos.<br>Outra não é a compreensão do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual:<br> ..  com a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), o legislador trouxe novas nuances ao tema, pois ao revogar o art. 2º, § 2º da Lei n. 8.072/1990, dispositivo o qual não fazia diferenciação entre a reincidência específica ou genérica para a progressão de regime, estabeleceu novos lapsos para progressão de regime, modificando também o art. 112 da Lei de Execução Penal.<br> .. <br>(HC n. 607.190/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 14/10/2020).<br>Na oportunidade, o Ministro relator salientou:<br>No caso dos autos, o paciente, que não é primário, não se<br>enquadra nos exatos termos do inciso V, tampouco seu caso se amolda ao inciso VII, uma vez que não é reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Desse modo, forçoso reconhecer que, diante das duas situações, em obediência ao princípio do favor rei, ao paciente se deve aplicar a norma penal mais benéfica, no caso a incidência do percentual de 40% previsto no inciso V do art. 112 da Lei 7.210/1984 para fins de progressão de regime (Idem, destaquei).<br>No mesmo sentido cito os acórdãos proferidos no AgRg no HC n. 628.024/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª T., DJe 12/2/2021; HC n. 617.922/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 11/2/2021 e AgRg no HC n. 630.623/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 18/02/2021.<br>À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, concedo a ordem para determinar a retificação dos cálculos de pena do paciente para que conste o percentual previsto no art. 112, V, da Lei de Execução Penal, qual seja, 40%.<br>Publique-se e intimem-se.