DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de ELAINE MORENO MENDONÇA em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Colhe-se dos autos que a paciente foi condenada como incursa nos arts. 33, caput, e 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 8 anos de reclusão e 1200 dias-multa, em regime inicial fechado, e no art. 12 da Lei n. 10.826/2003, à pena de 1 ano de detenção, em regime inicial aberto, mais o pagamento de 10 dias-multa, sendo-lhe negado o apelo em liberdade.<br>Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo da ré.<br>Neste writ, alega o impetrante, em suma, que o TJSP, ao condenar a paciente ao delito descrito no art. 35 da Lei 11.343/06, não declinou fundamentação idônea acerca da existência de vínculo associativo estável e permanente, restando evidenciado, apenas, prévio ajuste entre os acusados" (e-STJ, fl. 3).<br>Aduz que todas as transcrições das interceptações telefônicas que comprovam a inocência da paciente foram excluídas.<br>Argumenta que "o vínculo havido entre a paciente e o corréu, era meramente afetivo, de modo que a conclusão pela prática do crime de associação decorreu apenas do fato de interpretações pela autoridade policial, na forma que interessava a acusação, suprimindo partes dos diálogos." (e-STJ, fl. 11)<br>Sustenta que "Vislumbra-se nos autos patente violação ao comando do art. 35 da Lei 11.343/06, operada pelo Ínclito Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao condenar a paciente pelo delito de associação para o tráfico de drogas sem a demonstração concreta dos requisitos da estabilidade e da permanência, como exigem os Tribunais Superiores." (e-STJ, fl. 12)<br>Aponta que "inexiste comprovação de estabilidade e permanência ao alegado vínculo (mero ajuste de participação), de modo que a ordem deve ser concedida para determinar a absolvição da paciente com relação a crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35, Lei 11.343/2006)." (e-STJ, fl. 32)<br>Assevera que, com o reconhecimento da absolvição da ré pelo delito de associação, deve ser reconhecida, na hipótese, a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343.2006, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a fixação do regime inicial aberto.<br>Requer, assim, a absolvição da paciente do crime de associação para o tráfico, bem como a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a fixação do regime inicial aberto.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razõ es da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>A juíza sentenciante condenou a paciente pelos delito de tráfico de drogas, associação para o tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo e munições de uso permitido, nos seguintes termos:<br>" ..  a ré ELAINE MORENO MENDONÇA, na fase policial e na presença de seu Defensor, negou qualquer envolvimento com o tráfico de drogas. Esclareceu que há aproximadamente dois anos conheceu o corréu Éliton e que meses depois começaram a sair juntos. Declarou que ele lhe disse que havia cumprido pena por tráfico de drogas, porém tinha mudado de vida, estava trabalhando e frequentando a igreja. Afirmou ser usuária de maconha e que ambos usavam juntos, sendo que ele frequentava a sua casa, geralmente à noite. Disse que Éliton lhe presenteava com algumas porções de drogas e que depois passou a desconfiar que ele pudesse estar novamente envolvido com o tráfico de drogas. Afirmou nunca ter transportado dinheiro ou qualquer outra droga para ele e que as porções de drogas encontradas em sua residência já estavam lá há muito tempo, não sabendo informar a procedência.<br>Por fim, quanto ao revólver, alegou que pertencia a seu pai e este lhe deu para guardar já faz anos.<br>Em juízo negou os fatos descritos na denúncia.<br>Inicialmente negou ser namorada do corréu Éliton afirmando que apenas tinham relação de amizade. Quanto à porção de maconha apreendida em sua residência, declarou que fazia uso de maconha e que por isso a mantinha guardada, caso quisesse fazer uso. Quanto à arma disse que pertencia ao seu genitor e que este lhe pediu que a guardasse. Reconheceu os diálogos de nº 24, 25, 26, 28 e 64 que lhe foram exibidos. Após dita exibição, acabou por assumir que mantinha um relacionamento extraoficial com o corréu Éliton. Lido o diálogo de nº 24, explicou que a maconha era para seu uso, não existindo uma terceira pessoa. Também narrou que no diálogo de 02 de julho de 2017 tratou de dinheiro e maconha para o seu próprio consumo. Aludiu que juntamente com Éliton resolveu vender roupas para auferir renda e que buscava em São Paulo matéria- prima para o artesanato com velas. Esclareceu que o diálogo de 02 de maio de 2017 também trata de maconha para seu próprio consumo, sendo que, a seu ver, Éliton obtinha a droga com terceira pessoa. Negou que soubesse do envolvimento de Éliton com a traficância.<br>Na residência dela foram apreendidas pela polícia, em cumprimento a mandado de busca e apreensão, 8 (oito) porções de maconha, totalizando 22,38g de peso líquido, além de um revólver calibre 38 e 8 (oito) munições do mesmo calibre, ambos de uso permitido.<br>Das testemunhas.<br>O investigador de polícia José Cícero de Melo Júnior trouxe relato detalhado dos fatos, esclarecendo em minúcias o conteúdo das investigações e o envolvimento dos acusados. Disse que estava investigando o réu Éliton visto que havia informações de que o réu Marcos estaria guardando grande quantidade de maconha para Éliton. Foi então solicitada diligência na casa do réu Marcos, sendo que uma equipe se posicionou defronte à casa do réu Éliton, momento em que o réu Jean foi flagrado pegando um pacote e guardando na calça. Posteriormente, Jean foi abordado e em seu poder foi apreendido um tijolo de maconha, sendo que na oportunidade ele afirmou que tinha mais um pouco de maconha em sua residência, sendo achada a droga no quarto dele, além de uma balança de precisão. Na residência de Éliton foi encontrado mais um tijolo de maconha que estava escondido no telhado; embaixo do fogão havia uma porção de "crack" e dentro do colchão havia uns pinos de cocaína. Na residência de Marcos foram apreendidos cinco tabletes de maconha que estava no interior de um veículo. Afirmou que Éliton tinha papel de liderança e por isso estava sendo monitorado, sendo que efetuava a traficância de forma bastante intensa, sendo certo que tinha contato com pessoas de outro Estado e fazia uso de "mulas" que traziam drogas para ele em ônibus. Quanto ao réu Jean Carlos esclareceu que não tinha informações pretéritas sobre mercancia de drogas e que o viu apenas no dia em que ele adquiriu drogas do corréu Éliton. Disse não se recordar de eventual diál ogo entre Jean Carlos e Éliton a respeito de entorpecentes e que, em conversa com Jean Carlos, este afirmou que o tijolo de maconha adquirido era destinado à venda, visto que estava precisando de dinheiro. Asseverou que o réu Marcos Roberto é usuário e comprava drogas constantemente de Éliton e que, para auxilia-lo, passou a guardar drogas. No que diz respeito à ré Elaine, pontuou que não a conhecia antes dos fatos e que ela era namorada de Éliton, sendo que ambos tinham "negócios" e que o único "negócio" de Éliton se resumia em vender drogas.<br>Ainda a incriminar os acusados é o depoimento do investigador de polícia Elton Budaibes Costa. Esclareceu que o réu Éliton é conhecido nos meios policiais pelo envolvimento com o tráfico de drogas e que por isso passou a ser investigado. Em razão do monitoramento, tomou conhecimento que Jean Carlos compraria drogas de Éliton e que por isso foram ao local dos fatos realizar uma filmagem, oportunidade em que percebeu que ele colocou dentro do shorts um volume grande. Disse que, realizada a abordagem, foi apreendido um tablete de maconha e dentro da residência foram apreendidas mais algumas porções, além de uma balança. Afirmou que na residência do acusado Éliton foi apreendida uma porção de "crack" que estava embaixo do fogão, além de certa quantidade de pinos de cocaína dentro do colchão e mais um tablete de maconha que estava em uma calha. Afirmou que havia requerido mandado de busca a ser cumprido no mesmo dia na residência do acusado Marcos Roberto, porque em certa oportunidade ficou consignado que Marcos havia "segurado" uma droga para o acusado Éliton, tendo em vista que Marcos Roberto é usuário e constantemente adquiria "crack" com ele, às vezes mais de uma vez por dia. Esclareceu que certa vez chegou grande quantidade de maconha para Éliton e este chegou a sugerir para Marcos Roberto "segurar" a droga sob pena de não mais vender a ele. Relatou que, em cumprimento a mandado de busca e apreensão, o próprio acusado Marcos Roberto indicou em sua residência onde estava guardada a droga pertencente a Éliton. Relatou que Éliton era o "cabeça" e vendia droga no varejo, para usuário s, bem como para pequenos traficantes, adquirindo droga de fora, de maior envergadura. Declarou não ter informação de vínculo entre Éliton e Jean Carlos. Disse que a corré Elaine tinha relacionamento amoroso com Éliton, bem como que ambos tinha uma espécie de sociedade, aparentemente em relação à venda de entorpecentes, onde ela contribuía financeiramente. Em cumprimento a mandado de busca e apreensão na casa de Elaine foram apreendidas algumas porções de drogas aparentemente destinadas a uso próprio, além de uma arma de fogo.<br>No mesmo sentido é o depoimento do investigador de polícia Pedro Geraldo Manha Rodrigues. Afirmou que estavam investigando o acusado Éliton, pois havia informações de que estava traficando e que havia droga em sua casa. Explicou que Éliton fornecia drogas a vários usuários e que Marcos guardava entorpecente para ele. Especificou que quando da campana na casa de Éliton, o acusado Jean se deslocou até lá e foi filmado pegando droga e entregando algo a Éliton. Explicou que Éliton, nessa ocasião, entregou um tablete de maconha a Jean. Expôs que abordaram Jean e com ele encontraram um tablete de maconha, sendo que na moradia dele havia mais um tablete pequeno e uma balança digital. Elucidou que na residência de Éliton apreenderam um tablete de maconha escondido na calha, um pedaço de "crack" e porções da mesma droga que estavam embaixo do fogão e, no quarto dele, dentro da espuma do colchão, havia vários pinos de cocaína. Também explanou que em poder de Éliton foi apreendido o montante de quinhentos reais. Especificou que na casa de Marcos foram encontrados quatro ou cinco tabletes de maconha, os quais pertencia a Éliton. Denotou que Marcos afirmou que guardava a droga para Éliton. Explicou que Elaine auxiliava Éliton com o tráfico, pois guardava drogas para ele. Confirmou que na casa dela localizaram um revólver calibre trinta e oito, com quatro projéteis (municiado) e cerca de oito porções de maconha (no guarda- roupa). Destacou que alguns diálogos indicaram que Elaine o auxiliava no tráfico, já que levava Éliton a alguns lugares com seu carro e intermediava vendas de drogas para ele (tr atavam de quantias em dinheiro). Explicitou que Elaine tinha conhecimento da arma em sua moradia, a qual foi encontrada em cima de um armário, no quarto dela.<br>Finalizando o rol acusatório, o investigador de polícia Marcelo Massato Hasegawa disse que, na casa da acusada Elaine, mais precisamente no interior de seu quarto foram encontradas oito porções de maconha e um revólver calibre 38, municiado com quatro projéteis. Destacou que Elaine não acompanhou a busca, pois estava em Ribeirão Preto, de modo que se utilizaram de um chaveiro para abrir a casa. Aludiu que Elaine morava com a filha na residência. Mencionou que Elaine se intitulou usuária de drogas e que utilizava a arma para se proteger. Disse que a droga estava espalhada no guarda-roupa.<br>Como visto, investigadores de polícia trouxeram relatos detalhado dos fatos, esclarecendo em minúcias o conteúdo das investigações e o envolvimento dos acusados nos crimes descritos na peça acusatória.<br>Wagner da Silva Mendonça declarou ser pai da ré Elaine, bem como que a arma apreendida lhe pertence, sendo que a deixou na residência da ré há mais de oito anos, ali ficando por esquecimento.<br>As testemunhas de defesa José Gomes Gonçalves Filho, Hércules Ubiratam da Silva e Alzira Fabiana Batista Rossi nada esclareceram a respeito dos fatos descritos na denúncia, limitaram-se a tecer informações sobre a vida pregressa dos acusados.<br>Por toda a prova colhida, patente o envolvimento dos réus com o tráfico de drogas.<br>Vejamos.<br>Inicialmente destaco que os próprios acusados não negaram a apreensão do farto entorpecente e o que se discute nos autos é a finalidade a que serviria a droga.<br>Investigações desenvolvidas pela Delegacia de Investigações sobre Entorpecentes (DISE) concluíram que o acusado Éliton Roberto dos Santos ("Du Caveira") estaria envolvido com o comércio de drogas.<br>A partir de então, mais precisamente a partir de 24 de abril de 2017 (fls. 45/48 - Apenso nº 0001886-73.2017.8.26.0637 - Medida Cautelar Sigilosa), mediante autorização deste Juízo, Éliton passou a ser monitorado pelo setor de inteligência daquela unidade policial, oportunidade em que foram acompanhados diálogos que envolviam a negociação de drogas.<br>Durante as diligências, restou apurado que ele estaria deixando razoável quantidade de droga em poder do acusado Marcos Roberto Berteli Rodrigues ("Marquinho Borracheiro").<br>Ante o conteúdo incriminador dos diálogos travados pelo acusado Éliton e Marcos Roberto, representou a D. Autoridade Policial por ordem de busca e apreensão domiciliar.<br>Na data dos fatos descritos na denúncia, de posse de mandado judicial de busca e apreensão, investigadores da DISE foram posicionados nos endereços dos acusados Éliton e Marcos Roberto, oportunidade em que o acusado Jean Carlos Mestrinheri Neves foi flagrado saindo da residência de Éliton levando consigo um pacote.<br>Jean Carlos foi abordado defronte a sua residência, ocasião em que restou constatado que o pacote tratava-se de um tablete de maconha. No interior da residência dele ainda foi apreendida uma pequena porção de maconha, um rolo de filme plástico transparente e uma balança de precisão.<br>E nesse compasso, difícil acreditar que toda a droga apreendida em poder de Jean Carlos seria destinada a uso próprio. Em poder dele foram apreendidos aproximadamente 800g de maconha. Atente-se que ele não possuía condições financeiras para adquirir tamanha quantidade de maconha, levando em consideração que afirmou em seu interrogatório judicial que não tinha vínculo empregatício com registro em carteira e que executava serviços gerais ao preço de cinquenta reais por dia.<br>No entender deste julgador, segundo a experiência adquirida ao longo dos anos, pode-se afirmar que se trata de muita droga para uma pessoa de parcos recursos financeiros adquirir de uma única vez, para simples deleite.<br>Ademais, parece-me pouco crível que alguém se ponha a transitar com tamanha quantidade de entorpecente sendo apenas usuário, justamente porque qualquer pessoa sabe do risco de ser confundido com traficante.<br>Na verdade, fica claro e evidente pelas provas que a polícia flagrou a venda de maconha de Éliton em favor de Jean Carlos.<br>Ambos atuavam no tráfico de drogas e Jean Carlos utilizaria a droga para revenda.<br> .. <br>Sem contar o apetrecho comumente utilizado para pesagem de drogas (balança de precisão) localizado na casa do réu Jean Carlos e o velho e conhecido bordão dito por ele em audiência de que "a balança era utilizada para conferir o peso e não ser enganado".<br>De qualquer forma, acrescente-se que a condição de simples usuário não inibe a traficância e a droga apreendida, pelas inúmeras evidências apontadas, era destinava à venda para terceiros.<br>Para que a conduta seja desclassificada para o delito de porte ilegal de substância entorpecente é preciso prova segura da exclusividade do porte para consumo próprio, o que, no caso, inexiste.<br> .. <br>A despeito da combatividade do ilustre Defensor, bem como do respeitoso currículo profissional da ré Elaine, infelizmente as provas denotam claramente que ela sabia da traficância praticada por seu namorado Éliton - até pela relação íntima de afeto que mantinha com ele - e, sabendo desta condição, o auxiliava de diferentes maneiras, a saber: financeiramente; guardando entorpecentes para Éliton; intermediando a venda de droga para terceiras pessoas.<br>Cumpre registrar a pueril tentativa da ré, em juízo, durante interrogatório, em se desvincular do acusado Éliton que, ao final, tornou- se insustentável, diante das evidências em sentido contrário, A ela foram exibidos os seguintes diálogos, que pela relevância, pede-se vênia para transcrevê-los:<br> .. <br>Os diálogos são reveladores e suficientemente fortes para comprovar que a ré Elaine não apenas sabia da intensa mercancia exercida por Éliton, como lhe prestava auxilio efetivo, seja intermediando a venda de entorpecentes (diálogo nº 24 e 64); seja investindo recursos financeiros para obtenção de lucro com o nefasto comércio (diálogos nº 25 e nº 26); seja guardando entorpecentes, visto que em sua residência foram apreendidas oito porções de maconha, as quais, pelas inúmeras evidências apontadas, era destinava à venda para terceiros, bem como ao consumo pessoal, sabido que uma situação não é excludente da outra.<br>Os diálogos apenas confirmam aquilo que disseram os prestimosos policiais da DISE de Tupã, ou seja, de que Elaine, mais do que namorada, também participava dos negócios perpetrados por Éliton.<br>Além disso, fica evidente pela prova que os acusados Éliton e Elaine agiam de forma associada e coesa na prática do tráfico de drogas.<br>Além disso, este Juízo, preservando todas as garantias constitucionais dos acusados, zeloso pela prova e pela busca da verdade real, procedeu - em audiência - a exibição dos mencionados diálogos, a fim de confrontar a ré com seu conteúdo, oportunidade em que esta os reconheceu, apresentando destoantes justificativas que, pelo conteúdo de toda a prova, desmerecem consideração por parte deste Magistrado.<br>De qualquer forma, ao confirmar o conteúdo dos diálogos, permitiu-se extrair a certeza de que a ré realmente era a verdadeira interlocutora, tudo na conformidade do que narraram os investigadores de polícia.<br>Sublinhe-se que não há qualquer prova ou indício de que Éliton e Elaine comungassem de alguma atividade mercantilista lícita.<br>Incogitável a desclassificação para a figura do artigo 28 da Lei de Drogas, na forma como propugnado pela Defesa dos acusados Jean Carlos e Elaine.<br>Pelo exposto, patente que os réus Elaine e Éliton conjugavam esforços à prática do tráfico de drogas, de forma estável e permanente, a caracterizar o delito do artigo 35 da Lei de Drogas.<br>Não se cuida de mero concurso ocasional de pessoas.<br>Havia elemento anímico que unia os corréus Éliton e Elaine na empreitada criminosa visando à pratica do tráfico de drogas como exaustivamente demonstrado pela prova dos autos." (e-STJ, fls. 77-94; sem grifos no original)<br>Por sua vez, o Tribunal de origem manteve a condenação da paciente nos seguintes termos:<br>"Superada esta questão, no mérito, as irresignações de Elaine e Jean não comportam acolhida, ao passo que a de Eliton deve ser provida em parte nos limites abaixo estabelecidos.<br>Restou comprovado que Eliton Roberto dos Santos, alcunhado "Du Caveira", Elaine Moreno Mendonça e Marcos Roberto Berteli Rodrigues, conhecido como "Marquinho Borracheiro" processo desmembrado entre o início do ano de 2017 até o dia 01 de agosto de 2017, em horários e locais incertos, na cidade e comarca de Tupã, associaram-se para o fim de praticarem o tráfico de drogas.<br>Apurou-se que, no dia 31 de julho de 2017, por volta das 17h15:<br>1) na rua Suíça, nº 74, Parque das Nações, na cidade e comarca de Tupã, Eliton Roberto dos Santos, alcunhado "Du Caveira", mantinha em depósito, para fins de entrega ao consumo de terceiros, 01 tijolo de maconha, com peso de 761,4 gramas; 01 porção de crack, com peso de 5,03 gramas; e 30 pinos com cocaína, pesando 6,59 gramas; substância esta entorpecente causadora de dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Na ocasião houve a apreensão de R$ 546,00 (quinhentos e quarenta e seis reais) em dinheiro e telefones celulares.<br>2) na rua Ramon Tarifa, nº 31, na cidade e comarca de Tupã, Jean Carlos Mestrinheri Neves trazia consigo, para fins de entrega ao consumo de terceiros, 01 tijolo de maconha; e, nas mesmas condições de tempo e local, mantinha em depósito, para fins de entrega a consumo de terceiros, 01 porção da mesma droga, com peso total de 811,26 gramas; substância esta entorpecente causadora de dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Na ocasião houve a apreensão de uma balança de precisão e telefones celulares.<br>3) na rua Miguel Gantus, nº 494, na cidade e comarca de Tupã, Marcos Roberto Berteli Rodrigues, vulgo "Marquinho Borracheiro", mantinha em depósito a pedido de Eliton para fins de entrega a consumo de terceiros, 5 tijolos de maconha, com peso de 3,56 quilogramas; substância esta entorpecente causadora de dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.<br>Na data de 01 de agosto de 2017, por volta das 17h40, à rua Paiaquás, nº 1433, Centro, na cidade e comarca de Tupã, Elaine Moreno Mendonça mantinha em depósito, para fins de entrega a consumo de terceiros, 8 porções de maconha, com peso de 22,38 gramas, substância esta entorpecente causadora de dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar; e, nas mesmas circunstâncias de tempo e local, mantinha sob sua guarda o revólver marca Taurus, calibre .38, nº EI86525, municiado com oito projéteis da marca CBC, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.<br>A materialidade está consubstanciada na prisão em flagrante (fls. 03/20 ou 148/168), boletins de ocorrência (fls. 22/27 ou 179/184, 93/94 e 99/100), autos de exibição e apreensão (fls. 28/30 ou 185/187, 31 ou 188 e 95), laudos de constatação (fls. 33/46 ou 192/199), pesquisa da arma junto ao SINARM (fl. 102), laudo do revólver (fls. 295/299), perícia dos telefones celulares (fls. 513/536 e 547/608), relatórios de investigação da DISE (fls. 609/610 do processo principal; e, fls. 12/37 do apenso nº 0005521-62.2017.8.26.0637), degravação das interceptações telefônicas (fls. 652/793), relatório final (fls. 122/142) e, principalmente, nos exames químico- toxicológicos de fls. 87/88, 300/303, 474/481 e 538/541, os quais resultaram positivos para as substâncias tetrahidrocanabinol (THC) e cocaína, em pó e na forma de crack, de uso proscrito no Brasil conforme listas da Portaria nº 344/98.<br>A autoria, igualmente, é incontroversa.<br>Eliton admitiu o tráfico tanto quanto a venda de entorpecentes para Jean sem esclarecer o destino e o repasse para Marcos Roberto que se prontificou a guardar a droga na própria residência.<br>Não possuía espaço em sua casa para a armazenagem e por isso se socorreu do corréu. Elaine é sua namorada, mas desconhecia o seu envolvimento com o comércio de psicotrópicos. Não sabe a origem da pedra de crack encontrada em sua residência, mas confirma serem suas a cocaína e a maconha ali apreendidas. Os corréus não são seus sócios, pois trafica sozinho. O único contato financeiro mantido com Elaine se relacionou à aquisição de matéria prima para produção de velas artesanais (fls. 953/957).<br>Elaine negou todas as imputações e, inclusive, o envolvimento amoroso com Eliton, pois mantinham apenas uma relação de amizade. As porções de maconha encontradas em sua casa eram para o consumo próprio; e, a arma de fogo pertencia ao seu pai que pediu para guarda-la. Ao reconhecer os diálogos de fls. 24, 25, 26, 28 e 64 do apenso que lhe foram exibidos na audiência de instrução decidiu retificar a versão anterior:<br>confirmou manter relacionamento amoroso com Eliton. De acordo com o diálogo de fl. 24 do apenso, a maconha era para seu uso; a conversa encetada em 02.07.17 tratou de dinheiro e maconha que também se destinava ao seu próprio uso. Precisava de dinheiro e decidiu vender roupas juntamente com Eliton; buscava a matéria prima para velas artesanais na Capital. O diálogo de 02.05.17 também tratava de maconha para consumo próprio; a droga era obtida por Eliton com terceira pessoa desconhecida; até então, não sabia do envolvimento de seu namorado com a traficância (fls. 956/973).<br>Jean confirmou o recebimento da droga de Eliton alcunhado "Caveira" para consumo próprio, pois é usuário.<br>As versões dos réus não estão em plena consonância com as demais provas.<br>Isso porque os policiais civis José Cícero de Melo Júnior, Elton Budaibes Costa, Pedro Geraldo Manha Rodrigues e Marcelo Massato Hasegawa, responsáveis pelas investigações e apreensão das drogas, narraram os fatos de forma harmônica e segura.<br>José Cícero descreveu as diligências encetadas no transcorrer das investigações que, inicialmente, focaram Eliton porque era o líder do grupo, usava "mulas" para o transporte de grande quantidade de drogas adquiridas em outros Estados e se valia da atuação do corréu Marcos Roberto para armazená-las na própria residência; este era dependente químico e comprava os entorpecentes constantemente de Eliton. Finalizavam os últimos ajustes para vistoriarem a casa de Eliton quando viram Jean adentrar ao imóvel e sair na posse de um pacote que foi guardado na bermuda; decidiram abordá-lo e constataram que o pacote se tratava de um tijolo de maconha. Prontamente Jean confessou a compra da droga de Eliton para venda, pois precisava de dinheiro e indicou a existência de mais psicotrópicos em sua casa o que de fato se confirmou durante a vistoria ao imóvel. Inexistiam informações pretéritas sobre a atuação de Jean no tráfico e o viu adquirir drogas apenas naquele dia. Retornaram à residência de Eliton onde apreenderam um tijolo de maconha escondido no telhado, uma porção de crack sob o fogão, pinos com cocaína dentro do colchão, quantia em dinheiro e telefones celulares. Em continuidade, deslocaram-se à casa de Marcos Roberto onde encontraram 5 tabletes de maconha escondidos dentro do automóvel. Elaine mantinha relacionamento amoroso com Eliton e uma "sociedade" relacionada ao comércio das drogas; cabia a ela a contribuição financeira. Durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão em casa foram apreendidas porções de maconha aparentemente destinadas ao uso próprio e uma arma de fogo (fls. 913/920).<br>Pedro Geraldo Manha Rodrigues e Marcelo Massato Hasegawa apresentaram versão idêntica e acrescentaram que Elaine auxiliava Eliton guardando drogas na própria casa, tanto que ali apreenderam oito porções de maconha dentro do guarda-roupa e uma arma de fogo municiada, oportunidade em que a ré se intitulou usuária e afirmou que possuía o revólver para autoproteção. Os diálogos interceptados indicaram que a apelante auxiliava o namorado no tráfico, transportando-o para diversos lugares em seu próprio veículo e intermediando a venda de drogas mediante tratativa de quantia em dinheiro. (fls. 921/928 e 929/931).<br>Está pacificado na jurisprudência, que a condição de policial seja militar ou civil, estadual ou federal por si só, não invalida os seus testemunhos, porquanto eles não estão impedidos de depor e se sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.<br> .. <br>Em reforço, o corréu Marcos Roberto Berteli Rodrigues confirmou que a droga apreendida em sua residência pertencia a Eliton o qual lhe pagou com pedra que consumiu. Comprava crack de Eliton há quatro meses e reconheceu os diálogos com ele mantidos às fls. 73, 75, 76, 79 e 80 exibidos em audiência (fls. 958/964).<br>De outra banda, as testemunhas arroladas pela defesa, Alzira Fabiana Batista Rossi, José Gomes Gonçalves, Hercules Ubiratam da Silva e Wagner da Silva Mendonça, não presenciaram os fatos e se limitaram a tecer boas considerações sobre a índole de Elaine e Jean. Wagner pai de Elaine confirmou ser o proprietário da arma devidamente registrada; assentou que a deixou na casa da apelante há oito anos e se esqueceu (fls. 945/946, 932/935, 984/985 e 947/949).<br>Enfim, a anêmica, incoerente e lacunosa prova testemunhal da defesa não abalou, nem de perto, o seguro conjunto probatório produzido pelo Estado-acusação.<br>Comprovadas no caso, à saciedade, as relevantes circunstâncias indicativas do tráfico, ou seja, os elementos da prova testemunhal e a expressiva quantidade e variedade de entorpecentes, aliada à forma profissional como elas estavam acondicionadas (01 tijolo de maconha, com peso de 761,4 gramas; 01 porção de crack, com peso de 5,03 gramas; e 30 pinos com cocaína, pesando 6,59 gramas com Eliton que entregou 5 tijolos de maconha, com peso de 3,56 quilogramas a Marcos Roberto para armazenagem; 01 tijolo de maconha; e, nas mesmas condições de tempo e local, mantinha em depósito, para fins de entrega a consumo de terceiros, 01 porção da mesma droga, com peso total de 811,26 gramas em poder de Jean; e, 8 porções de maconha, com peso de 22,38 gramas com Elaine pesos líquidos, conforme laudos de fls. 87/88, 300/303, 474/481 e 538/541), além de quantia em dinheiro sem origem definida e petrechos.<br>Registre-se, por oportuno, que o crime de tráfico de drogas se consuma com a prática de quaisquer das condutas descritas no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, sendo despicienda a comprovação de atos de mercancia para sua caracterização.<br>Nessa toada:<br> .. <br>Inviável, nesse passo, a desclassificação pretendida. É certo que a condição de usuário e até mesmo a de dependente não exclui, a priori e por si só, a de traficante, mormente porque é de conhecimento geral que a maioria dos réus que se envolve no tráfico busca satisfazer o próprio vício, recebendo, muitas vezes, porções de tóxicos como forma de pagamento pela mercancia ilícita que praticam.<br>Noutro giro, a perícia de fls. 295/299 confirmou a aptidão da arma e dos cartuchos para efetuarem disparos; e, não serve à pretensão absolutória por atipicidade o fato de a arma apreendida estar registrada em nome de terceiro Wagner da Silva Mendonça, pai de Elaine porquanto apreendida na casa da ré e não do proprietário (TJSP - Apelação nº 0044934-19.2012.8.26.0068 1 , 5ª Câmara Criminal, Relator Marcelo Gordo, j. 14.09.2017) .<br>Impende ressaltar que o crime de posse irregular de arma e munição de uso permitido é de mera conduta e de perigo abstrato e, por isso, não exige resultado naturalístico para sua configuração.<br>Neste sentido, o entendimento do C. STJ:<br> .. <br>Igualmente deve ser mantida a condenação de Eliton e Elaine pelo crime de associação para o tráfico de drogas, pois a prova é clara em demonstrar o vínculo duradouro entre eles caracterizado pela intenção de associação perene, visando o comércio ilícito de drogas, que não se confunde com o ocasional concurso de pessoas.<br>A realidade associativa está delineada, quantum satis, nos depoimentos dos policiais, no conteúdo das interceptações telefônicas e no minucioso relatório da autoridade policial.<br>Veja-se.<br>Os policiais civis José Cícero, Elton e Pedro Geraldo foram uníssonos em narrar as observações e campana que comprovaram o funcionamento interno do "esquema criminoso".<br>Ainda, as degravações de fls. 652/793 evidenciam os papéis de cada um no grupo criminoso.<br>Eliton negociava a compra e revenda das drogas com terceiros, conforme conversas dos dias 26.04.17, 06.05.17, 16.06.17, 17.06.17 e 04.05.17 ao passo que Elaine o auxiliava na intermediação da venda (diálogos às fls. 24 e 25 do apenso), guardava as drogas em sua própria casa e investia o lucro auferido (diálogos de fls. 35 e 26 do apenso). O relacionamento amoroso de ambos fica evidente nos diálogos de fls. 692/797, 706/707 e 731/732. Na conversa interceptada às fls. 744/745 e 747/748 Eliton pede a Marcos para guardar em sua casa a droga e obteve a aceitação.<br> .. <br>Assim, a condenação de Eliton pelos crimes dos artigos 33, caput e 35, caput, da Lei nº 11.343/06; Elaine pelas infrações dos artigos 33, caput e 35, caput, da Lei nº 11.343/06; c.c. 12 da Lei nº 10.826/03; e, Jean pelo tipo do artigo 33 da Lei de Drogas, era mesmo de rigor.<br> .. <br>Correta a negativa do redutor do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06. A uma pelo mau antecedente e reincidência de Eliton (como acima visto). A duas, porque os requisitos legais, restritivos e cumulativos, da benesse não são a "quantidade ou a qualidade" das drogas (circunstâncias que devem ser consideradas somente na fase da fixação das penas-base vide artigo 42 da Lei 11.343/06), mas sim a avaliação, com base nas provas, se o acusado é "primário", "de bons antecedentes", "não integre organização criminosa" e "não está envolvido com atividades criminosas" (§ 4º, segunda parte, do artigo 33 da Lei 11.343/06). Nesta ação penal, com clareza solar, Eliton, Elaine e Jean "estão envolvidos com atividades criminosas" porque os dois primeiros integram um "esquema criminoso" organizado e hierarquizado; ainda, porque mantinham em depósito e, além disso, Jean trazia consigo quantidade expressiva e variada de entorpecentes (01 tijolo de maconha, com peso de 761,4 gramas; 01 porção de crack, com peso de 5,03 gramas; e 30 pinos com cocaína, pesando 6,59 gramas com Eliton que entregou 5 tijolos de maconha, com peso de 3,56 quilogramas a Marcos Roberto para armazenagem; 01 tijolo de maconha; e, nas mesmas condições de tempo e local, mantinha em depósito, para fins de entrega a consumo de terceiros, 01 porção da mesma droga, com peso total de 811,26 gramas em poder de Jean; e, 8 porções de maconha, com peso de 22,38 gramas com Elaine pesos líquidos, conforme laudos de fls. 87/88, 300/303, 474/481 e 538/541), além de quantia em dinheiro sem origem definida, petrechos e arma de fogo na casa de Elaine, circunstâncias concretas que, no mínimo, levam à conclusão de que, com habitualidade, recebem os entorpecentes (mediante compra ou consignação) do grande traficante para, na sequência, comerciá-los no varejo em porções e revendê-los para traficantes menores. Ademais, não se olvide que a benesse tem natureza excepcional e não regra geral e assim deve ser tratada, sob pena de indevido esvaziamento das sanções em abstrato cominadas para o delito de tráfico de entorpecentes tipificado no caput, aliás, ainda equiparado a hediondo ( STF HC nº 122594/SP Primeira Turma Rel. Ministra Rosa Weber J. 23.09.2014 Dje 07.10.2014; STJ - AgRg no AREsp 359220/MG Sexta Turma Rel. Maria Thereza de Assis Moura J. 03.09.2013 DJe 17.09.2013; TJSP Apelação nº 0027092-46.2013.8.26.0050 15ª Câmara de Direito Criminal Relator J. Martins J. 08.05.2014)." (e-STJ, fls. 47-59; sem grifos no original)<br>Quanto ao pedido de absolvição pelo delito de associação para o tráfico, razão não assiste à defesa.<br>Na hipótese, observa-se que a condenação está amparada na prisão em flagrante, nos boletins de ocorrência, nos autos de exibição e apreensão, nos laudos de constatação, na pesquisa da arma junto ao SINARM, no laudo do revólver, na perícia dos telefones celulares, nos relatórios de investigação da DISE e na degravação das interceptações telefônicas, no relatório final e, principalmente, nos exames químico- toxicológicos, os quais resultaram positivos para as substâncias tetrahidrocanabinol (THC) e cocaína, em pó e na forma de crack, de uso proscrito no Brasil conforme listas da Portaria nº 344/98.<br>Segundo anotado pelo juiz sentenciante "patente que os réus Elaine e Éliton conjugavam esforços à prática do tráfico de drogas, de forma estável e permanente, a caracterizar o delito do artigo 35 da Lei de Drogas." (e-STJ, fl. 94)<br>Conforme ressaltado, "Nesta ação penal, com clareza solar, Eliton, Elaine e Jean "estão envolvidos com atividades criminosas" porque os dois primeiros integram um "esquema criminoso" organizado e hierarquizado; ainda, porque mantinham em depósito e, além disso, Jean trazia consigo quantidade expressiva e variada de entorpecentes (01 tijolo de maconha, com peso de 761,4 gramas; 01 porção de crack, com peso de 5,03 gramas; e 30 pinos com cocaína, pesando 6,59 gramas com Eliton que entregou 5 tijolos de maconha, com peso de 3,56 quilogramas a Marcos Roberto para armazenagem; 01 tijolo de maconha; e, nas mesmas condições de tempo e local, mantinha em depósito, para fins de entrega a consumo de terceiros, 01 porção da mesma droga, com peso total de 811,26 gramas em poder de Jean; e, 8 porções de maconha, com peso de 22,38 gramas com Elaine pesos líquidos, conforme laudos de fls. 87/88, 300/303, 474/481 e 538/541), além de quantia em dinheiro sem origem definida, petrechos e arma de fogo na casa de Elaine, circunstâncias concretas que, no mínimo, levam à conclusão de que, com habitualidade, recebem os entorpecentes (mediante compra ou consignação) do grande traficante para, na sequência, comerciá-los no varejo em porções e revendê-los para traficantes menores." (e-STJ, fls. 58-59)<br>Dessa forma, concluído pelas instâncias ordinárias, em decisão motivada, existir elementos suficientes da estabilidade e da permanência da paciente e do corréu no reiterado comércio ilícito de drogas, a alteração desse entendimento é inadmissível na via eleita, uma vez que exige o reexame do conteúdo fático probatório.<br>Confira:<br>"II - O tipo previsto no artigo art. 35 da Lei nº 11.343/2006 se configura quando duas ou mais pessoas se reúnem com a finalidade de praticar os crimes previstos nos art. 33 e 34 da norma referenciada. Indispensável, portanto, para a comprovação da materialidade, o animus associativo de forma estável e duradoura com a finalidade de cometer tais delitos.<br>III - In casu, o Tribunal de origem se apoiou em robusto conjunto probatório para impor a condenação ao paciente, quais sejam, depoimentos testemunhais e os dados constantes da interceptação telefônica. Dessa forma, estando demonstrado a associação do paciente à estável societas criminis dedicada à prática do tráfico ilícito de entorpecentes, correta sua condenação como incurso no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06.<br>IV - Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, não se coaduna com os estreitos limites do mandamus, já que o amplo reexame de provas é inadmissível no espectro processual do habeas corpus, ação constitucional que pressupõe, para seu manejo, uma ilegalidade ou abuso de poder tão flagrante que pode ser demonstrada de plano.<br>Precedentes.<br>Habeas Corpus não conhecido."<br>(HC 460.083/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 29/10/2018).<br>"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA RELATIVA AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO WRIT. PENA-BASE APLICADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS PARA VALORAR NEGATIVAMENTE A CULPABILIDADE. DECOTE DO REFERIDO VETOR. QUANTUM DE AUMENTO NA PRIMEIRA FASE READEQUADO. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL DEMONSTRADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.<br>- O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do writ, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.<br>- A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35, da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa (HC n.<br>270.837/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 19/3/2015, DJe 30/3/2015).<br>- As instâncias ordinárias embasaram a condenação do paciente em fartos elementos fáticos e probatórios, os quais, detidamente examinados em primeiro e segundo graus de jurisdição, conduziram à conclusão de que ele integraria associação criminosa com estabilidade e permanência voltada à comercialização ilícita de entorpecentes.<br>- Desconstituir tal quadro fático-probatório, delimitado na origem, para absolver o paciente, implicaria aprofundado reexame vertical dos autos, procedimento que, como cediço, é incompatível com a via estreita do habeas corpus, caracterizado pela celeridade.<br>- A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304083/PR, Rel. Min.<br>FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015).<br>- O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada vetorial desfavorecida.<br>- Na hipótese, as penas-bases do paciente, relativas a ambos os delitos pelos quais resultou condenado, foram exasperadas com fundamento na valoração negativa da culpabilidade do agente e das circunstâncias do crime, tendo a defesa se insurgido somente ante a motivação empregada para o desfavorecimento da primeira.<br>- Os juízes das instâncias ordinárias consideraram que a conduta do paciente seria mais reprovável, porque, a despeito de possuir duas ocupações lícitas, pelo exercício das quais já auferia o bastante para sobreviver dignamente, optou, ainda, por complementar a sua renda com o tráfico de drogas. Contudo, a busca do lucro fácil pelo exercício da mercancia ilícita, seja para complemento de renda, ou não, é elementar dos tipos dos arts. 33 e 35, da Lei n. 11.343/2006, não servindo para exasperar a reprimenda.<br>- Sobejando uma única vetorial negativada, deve o quantum de elevação da sanção básica ser reduzido, impondo-se, outrossim, a aplicação da fração prudencialmente recomendada de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial desfavorecida.<br>- Habeas corpus não conhecido.<br>- Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena do paciente ao novo patamar de 8 anos e 6 meses de reclusão e 1.316 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação."<br>(HC 474.386/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/04/2019, DJe 10/05/2019).<br>Em relação ao pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado, mais uma vez não assiste razão à defesa.<br>Condenada a paciente pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes, é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais.<br>A propósito, os seguintes precedentes:<br>" .. <br>2. A Terceira Seção deste Superior Tribunal possui o entendimento de que é inviável a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, quando o agente foi condenado também pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, por restar evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa, no caso, especialmente voltada para o cometimento do narcotráfico.<br>3. Agravo regimental não provido."<br>(AgRg no HC 370.617/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 28/11/2017);<br>" .. <br>2. O acolhimento do pedido da defesa de análise quanto a absolvição do delito de associação para o tráfico, demanda o reexame aprofundado de provas, inviável em habeas corpus. Ademais, com base nas provas dos autos, sobretudo as circunstâncias do delito, onde restou comprovada a divisão de tarefas entre o paciente e o corréu para a comercialização das drogas, bem como os depoimentos policiais, a Corte estadual entendeu que o paciente praticava tráfico e associação para o tráfico de drogas.<br>Dessa forma, a associação com o tráfico de drogas inviabiliza a aplicação da causa redutora de pena (§ 4º do art. 33 da Lei de Drogas), não sendo possível a fixação de regime prisional mais brando e a substituição da pena por restritiva de direitos. Precedentes.<br>Habeas corpus não conhecido."<br>(HC 408.878/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/9/2017, DJe 27/9/2017).<br>Por fim, consigne-se que mantido o quantum da sanção corporal imposta em patamar superior a 8 anos de reclusão, é incabível a alteração do regime prisional para o aberto ou o semiaberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a teor dos arts. 33, § 2º, "a", e 44, I, ambos do CP.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intime-se.