DECISÃO<br>JOÃO VICTOR ALVES DA SILVA, paciente neste habeas corpus, alega sofrer coação ilegal no seu direito a locomoção, em face de acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação n. 1500053-23.2020.8.26.0545.<br>Depreende-se dos autos que o paciente foi condenadocomo incursono art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, mais multa.<br>Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal perante o Tribunal de origem, que, à unanimidade, negou-lhe parcial provimento, a fim de manter inalterada a sentença condenatória.<br>Nas razões deste mandamus, sustenta o impetrante, resumidamente, a ilegalidade da dosimetria, sendo de rigor a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois o paciente é primária, não ostenta maus antecedentes criminais, não integra organização criminosa, tampouco faz do tráfico seu meio de subsistência.<br>Requer, assim, seja refeita a dosimetria da pena, com a consequente colocação doréu em regime mais brando e com a substituição da sanção reclusiva por medida restritiva de direitos.<br>A liminar foi indeferida.<br>Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem.<br>Decido.<br>I. Do tráfico privilegiado previsto no art.33, § 4º da Lei de Drogas<br>O escopo da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal.<br>A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "a mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06" (HC n. 202.617/AC, Relator Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ), 5ªT., DJe 20/6/2011).<br>Por isso mesmo, para a aplicação da minorante em comento, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes, a não integração em organização criminosa e a não dedicação a atividades delituosas.<br>Nos autos em exame, a Corte de origem afastou o benefício com base nos termos seguintes (fls. 98-99, destaquei):<br>Na terceira fase, em que pese o pleito defensivo, a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não procede, vez que as circunstâncias do delito e da prisão em flagrante do réu demonstram a habitualidade no exercício do comércio ilícito pelo apelante.<br>Note-se que o redutor de pena se aplica ao traficante eventual, nunca ao contumaz. Traficante eventual, exemplificando, é aquele viciado que fica sem droga para seu consumo, recorrendo, então, a outro amigo viciado que, ocasionalmente lhe fornece, a qualquer título, parte de seu entorpecente.<br>Veja-se que pela prova oral, o réu estava em local conhecido como ponto de tráfico de drogas, na posse de diversos entorpecentes variados, prontos para a comercialização varejista e em quantidade compatível com esta. Ainda, com ele foi apreendido o montante de R$ 1.112,00 (fls. 10 e 54), cuja origem lícita não foicomprovada, compatível, de outro lado, com a traficância que exercia havia alguns meses, já que lhe rendia cerca de R$ 800,00 diários, tudo a indicar a habitualidade na traficância.<br>Ademais, em atenção ao art. 42 da Lei n.º 11.343/06, a natureza das drogas apreendidas e a quantidade dão mostras de que o apelante se dedicava à atividade criminosa, sendo fatores determinantes para não se aplicar o redutor da pena previsto no § 4º, do art. 33, da Lein.º 11.343/06.<br>Na espécie, não obstante o paciente seja tecnicamente primário, verifico que as instâncias ordinárias entenderam indevida a incidência da causa de diminuiçãocom base nas circunstâncias do caso concreto, as quais evidenciam que ele fazia do tráfico seu meio de subsistência, haja vista que a réu foi apreendido com grande quantia em dinheiro trocado (mais de 1 mil reais) e assumiu informalmente vender drogas há aproximadamente 3 meses, auferindo cerca de R$ 800.00 diários.<br>Ressalto, por oportuno, que a conclusão não foi baseada somente na variedade, quantidade e natureza deentorpecente apreendido - 26g de cocaína, 148 g de maconhae 17 g de crack -, mas também nos demais dados do processo.<br>Desse modo, para entender de modo diverso e afastar a conclusão das instâncias ordinárias - com eventual aplicação da minorante -, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência que, como cediço, é vedada na via estreita do habeas corpus.<br>Nesse sentido, vale mencionar o HC n. 177.312/AC (6ª T., DJe 13/8/2013), em que a Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Mouraasseverou que: "fixado na sentença condenatória e no acórdão da apelação, com base nos fatos, que o paciente se dedica a atividades criminosas (.. já que o mesmo confessou que possui uma "bocada" na cidade de Capixaba há 01 (um) ano, conforme depoimento de fl. 10..), é inviável o reconhecimento da minorante, pois não atende aos requisitos previstos na lei, conclusão que não pode ser alterada na via eleita, por demandar revolvimento fático-probatório".<br>II. Regime Inicial<br>A Corte estadual assim fundamentou a manutenção do regime inicial fechado, verbis (fl. 100):<br>O regime inicial fechado é o mais adequado ao caso concreto e de acordo com os parâmetros de suficiência e reprovabilidade da conduta criminosa, e com a personalidade delitiva do réu. Ademais, a gravidade do crime cometido pelo apelante assim o recomenda, sendo comparado a crime hediondo, o que enseja a aplicação, inicialmente, de um regime mais severo, mostrando à sociedade a eficaz repressão a esse tipo de delito.<br>Cumpre enfatizar que esta Corte tem decidido que o modo inicial de cumprimento da pena não está vinculado, de forma absoluta, ao quantum de reprimenda imposto.<br>É dizer, para a escolha do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena (HC n. 279.272/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T., DJe 25/11/2013; HC n. 265.367/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ª T., DJe 19/11/2013; HC n. 213.290/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 4/11/2013; HC n. 148.130/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 3/9/2012).<br>O art. 33, § 3º, do Código Penal estabelece que "a determinação do regime inicial de cumprimento de pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código".<br>Portanto, as mesmas circunstâncias judiciais aferidas pelo magistrado para fixação da pena-base na primeira fase da dosimetria deverão ser sopesadas na imposição do regime inicial de cumprimento de pena.<br>No caso em exame, embora oréu seja primárioe o quantum da reprimenda tenha se definido em patamar não superior a8 anos, o regime inicial fixado foi o fechado.<br>Ademais, constato que as instâncias de origem não apontaram nenhum elemento dos autos que, efetivamente, comprovasse a real exigência de fixação do modo inicialmente mais gravoso para o cumprimento da pena, pois a gravidade excepcional do delito não se sustenta, visto que o crime foi praticado em circunstâncias normais à espécie e a quantidade de droga apreendida não foi exorbitante - 26 g de cocaína, 148 g de maconha e 17 g de crack.<br>Portanto, a justificativa deu-se, como visto, em fundamentos não idôneos para a imposição de regime inicial mais gravoso, consoante disposto nos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal. Assinalo, novamente, que, além das circunstâncias todas favoráveis, ficou registrado tratar-se de réprimária.<br>Caracterizada encontra-se, pois, a violação do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, consoante dispõem as Súmulas n. 440 do STJ, 718 e 719 do STF, respectivamente:<br>Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.<br>A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.<br>A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.<br>Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados desta Corte de Justiça, mutatis mutandis:<br> .. <br>1. Para a escolha do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena.<br>2. O Tribunal de origem apenas menciona a gravidade abstrata do crime de roubo majorado, sem citar nenhum dado concreto que evidencie a maior reprovabilidade da conduta. Assim, os elementos apresentados não se revestem da devida idoneidade para sustentar a fixação do regime mais gravoso do que o permitido em razão da sanção aplicada.<br> .. <br>(HC n. 376.122/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 7/4/2017)<br> .. <br>5. Os fundamentos utilizados no decreto condenatório não constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso do que o indicado pela quantidade de pena imposta à agente (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), nos termos da Súmula 440 desta Corte. Tratando-se de ré primária, cujas circunstâncias judiciais foram favoravelmente valoradas, condenada à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão, deve a reprimenda ser cumprida em regime semiaberto.<br> .. <br>(HC n. 449.410/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 1º/8/2018)<br>Entendo, assim, que o regime semiaberto é o mais adequado ao caso.<br>Mantidos os patamares da sanção reclusiva, prejudicado o pleito de substituição da pena por medida restritiva de direitos, porquanto não preenchido o requisito objetivo.<br>III. Dispositivo<br>À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, concedo parcialmente a ordem, tão somente para fixar o regime semiabertopara o início de cumprimento de pena relativa ao tráfico de drogas.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor dessa decisão ao Tribunal de Justiça estadual e ao Juízo de primeiro grau, para as providências cabíveis.<br>Publique-se e intimem-se.