DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por LEONARDO MELLO VIEIRA, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>A controvérsia tratada nos autos foi devidamente relatada no parecer ministerial acostado às e-STJ fls. 272/277, in verbis:<br>1. Trata-se de Recurso Especial interposto por LEONARDO MELLO VIEIRA, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra o acórdão lavrado pela 12ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que, à unanimidade, deu parcial provimento ao apelo defensivo, nos termos da ementa que se segue (fl. 215):<br>Tráfico - Suficiência de provas - Condenação.<br>Exasperação das penas-base - Quantidade de drogas - Impossibilidade - Volume igualmente considerado na terceira etapa do cálculo - Redução aos pisos.<br>Tráfico interestadual - Demonstração - Incidência da causa de aumento do art. 40, V, da Lei 11.343/06 - Compensação do acréscimo pela atenuante da confissão espontânea - Procedimento inadequado - Violação ao art. 68 do CP - Ausência de impugnação ministerial - Inviabilidade de correção do equívoco.<br>Privilégio - Não cabimento - Presença de circunstâncias indicativas de vinculação ao crime organizado.<br>Regime prisional fechado - Hediondez - Fundamentação inidônea - Penas básicas mínimas - Súmula 440 do STJ - Alteração - Semiaberto - Possibilidade.<br>Parcial provimento ao recurso.<br>2. Consta dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, V, ambos da Lei nº 11.343/2006. Inconformada, a Defesa interpôs recurso de apelação, o qual, nos termos da ementa supra, restou parcialmente provido para reduzir a pena-base do recorrente, fixando-lhe a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa, e para alterar o regime prisional para o semiaberto.<br>3. Nas razões do recurso especial de fls. 235/246, o recorrente sustenta violação ao art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06, argumentando, em síntese, a) que preenche todos os requisitos para a obtenção do reconhecimento da causa especial de diminuição de pena no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/20063 no patamar máximo, pois não possui passado criminoso e a quantidade de drogas apreendidas, assim como a ação interestadual, podem ser interpretadas como exercício do papel de "mula" e b) que uma vez reconhecida redutora na Lei de Drogas no patamar máximo, é de rigor a fixação de regime inicial aberto e a substituição da pena restritiva de liberdade por restritivas de direitos, em respeito ao art. 33, 34 e 44 do Código Penal.<br>4. Requer o provimento do presente recurso, para que a minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 seja aplicada no patamar máximo, fixando-se o regime aberto e substituindo-se a sanção corporal por penas restritivas de direito.<br>5. Contrarrazões às fls. 250/259.<br>6. Proferido o juízo de admissibilidade às fls. 262, os autos subiram a esse Colendo Superior Tribunal de Justiça e vieram com vista ao Ministério Público Federal.<br>Ao final, o Parquet Federalopinou pelo não conhecimento do recurso.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>O recurso não merece prosperar.<br>Segundo o entendimento firmado neste Tribunal Superior, a natureza e a quantidade da droga apreendida constituem elementos aptos a justificar a não aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. No julgamento do Recurso Especial n.º 1.773.834/ES (Rel. Ministra LAURITA VAZ, DJe 19/12/2018), a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, decidiu que a elevada quantidade de drogas apreendidas pode ser perfeitamente sopesada para aferir o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação a atividades delituosas.<br>2. Na hipótese, a Corte de origem negou a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006 com a justificativa de que o Paciente se dedicava a atividades criminosas, em razão da quantidade da droga apreendida - "5 tijolos da maconha com peso total de 5,08 kilos", de modo que não há constrangimento ilegal a ser sanado.<br>3. Uma vez constatada pela instância ordinária a ausência dos requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, sobretudo ante à conclusão de que o Paciente se dedica a atividades criminosas, a modificação deste entendimento exigiria aprofundado reexame probatório, o que não é possível na via do habeas corpus.<br>4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 534.158/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 10/12/2019, grifei.)<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 42 DA LEI 11.343/2006. PREPONDERÂNCIA. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES NÃO DESPREZÍVEL. ATIVIDADE CRIMINOSA. DEDICAÇÃO. REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.<br>1. Embargos de declaração, apresentados dentro do quinquídio legal, devem ser recebidos como agravo regimental, em homenagem ao princípio da fungibilidade.<br>2. Nos termos do entendimento firmado pelo STJ, especificamente no que diz respeito ao tráfico de drogas, a natureza e a variedade da droga apreendida, desde que associadas a uma quantidade não desprezível, constituem fundamentos idôneos a justificar tanto a imposição do regime mais severo quanto o indeferimento da substituição das penas.<br>3. Para a incidência da minorante especial prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é imprescindível o preenchimento dos requisitos legais previstos no dispositivo, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação às atividades criminosas e não integração à organização criminosa.<br>4. A dedicação à prática da mercancia ilícita, consistente em seu modo reiterado e habitual, pela quantidade expressiva de droga apreendida - 977,3 gramas de maconha -, aliada, ainda, às circunstâncias do caso concreto, constituem-se em fatores legais à negativa da aplicação do redutor prescrito na Lei de Drogas.<br>5. Não há ilegalidade na manutenção do regime fechado, pois, embora o quantum de pena aplicado permita, em tese, a fixação do regime intermediário, a quantidade de entorpecente apreendida, aliada às circunstâncias do caso concreto, de igual modo, justificam a imposição do regime prisional mais gravoso.<br>6. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. (EDcl no HC 567.883/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 16/06/2020, grifei.)<br>No caso, acerca da dosimetria da pena, consta do acórdão recorrido o seguinte (e-STJ fls. 29/30):<br>É de se manter também o não reconhecimento do privilégio. Com efeito, como observado na r. sentença, o transporte interestadual de significativo montante de drogas sugere dedicação a atividades delituosas e envolvimento com organização criminosa, obstando a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Tóxicos. O benefício, de qualquer forma, destina-se a pequenos traficantes, o que não é a hipótese dos autos.<br>Constata-se, portanto, não haver ilegalidade na dosimetria da pena, tendo em vista que a Corte de origem decidiu em conformidade com a jurisprudência deste Tribunal Superior, baseando-se em fundamentação idônea, lastreada na natureza e na grande quantidade da droga apreendida - 39g (trinta e nove gramas) de haxixe e 21,571kg (vinte e um quilos, quinhentos e setenta e um centigramas) de maconha - para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Ademais, para que fosse possível a análise da pretensão recursal, seria imprescindível o reexame dos elementos fático-probatórios constantes dos autos, o que é defeso em recurso especial, em virtude do que preceitua a Súmula n. 7 desta Corte.<br>Sobre o tema, colaciono o seguinte julgado desta Corte:<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.<br>1. A pretensão do agravante de modificar o entendimento firmado pelas instâncias ordinárias - no sentido de que não há provas acerca da prática do delito em questão, da desclassificação do delito de tráfico para o uso e da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 - demandaria reexame de provas, o que é inviável na via do recurso especial, segundo dispõe o enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial").<br>2. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp 900.716/BA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/08/2016, DJe 26/08/2016)<br>À vista do exposto, nego provimento ao recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.