DECISÃO<br>Trata-se de agravo regimental interposto por DANILO ROITMAN contra a decisão de e-STJ fls. 554/555, por meio da qual não se conheceu do agravo em recurso especial pela incidência da Súmula n. 182/STJ.<br>Na hipótese, o Tribunal a quo negou provimento ao recurso de apelação, mantendo inalterada a condenação de DANILO ROITMAN às penas de 3 anos de reclusão, em regime inicial aberto, e multa, substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pela prática do delito de tráfico de entorpecentes (art. 12 da Lei n. 6.368/1976).<br>Isso, porque, em 17/7/2004, o agravante mantinha em depósito, para fornecimento a consumo de terceiros, "8 comprimidos de ECSTASY e 10 gotas de LSD", além de ter fornecido "à pessoa de Marcelo 1 comprimido de ECSTASY e gotas de LSD" (e-STJ fl. 251).<br>O agravo em recurso especial foi interposto pela defesa do ora agravante contra a decisão que inadmitiu o seu recurso especial, no qual, com base no art. 105, inciso III, incisos "a" e "c", da Constituição Federal, sustentou a defesa a contrariedade ao art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/2006, para requerer a absolvição ou, subsidiariamente, a desclassificação do delito de tráfico para a conduta prevista no art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/2006, argumentando que "as provas colhidas no inquisitório e em juízo são frágeis em relação ao requerente acerca da imputada acusação de tráfico" (e-STJ fl. 355), e que "o recorrente não traficava drogas, mas sim participava com amigos, à época, de "vaquinhas", já que era um simples usuário" (e-STJ fl. 353).<br>A Presidência desta Corte não conheceu do agravo em recurso especial pela incidência da súmula n. 182/STJ.<br>No agravo regimental, a defesa sustentou a necessidade de reforma da decisão agravada "pois o recorrente perfez sim o devido cotejo analítico do julgado em face de precedentes invocados" (e-STJ fl. 561).<br>Aduziu, nesse sentido, que "o agravante, na petição de agravo em recurso especial não só impugnou especificamente o argumento de negativa do recurso especial na origem como produziu toda a argumentação jurídica acerca do malferimento de dispositivos legais, contextualizando-os a partir da exposição fática inerente a todo recurso, bem como demonstrou através de julgados paradigmas que a decisão constante do acórdão recorrida foi manifestamente falha e não se amoldava ao tipo legal supostamente violado" (e-STJ fl. 561).<br>Reprisou os argumentos contidos no recurso especial e, ao final, pugnou pelo provimento do presente agravo para absolver o recorrente ou para desclassificar sua conduta par aquela prevista no art. 33, §3º, da Lei n. 11.343./2006.<br>O Ministério Público Federal, às e-STJ fls. 587/596, manifestou-se pelo desprovimento do agravo, mas pela concessão da ordem de ofício para reconhecer a figura do tráfico privilegiado, reduzindo a pena aplicada em desfavor do agravante, em parecer assim ementado (e-STJ fls. 587/588):<br>AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 12 DA LEI Nº 6.368/76).<br>PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 33, § 3º DA LEI Nº 11.343/2006. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO- PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.<br>CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO: NOVATIO LEGIS IN MELIUS. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. NOVA LEI DE DROGAS QUE TRAZ A FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, MAIS BENÉFICA AO RÉU. APLICABILIDADE. REDUÇÃO DA PENA PARA 1 (UM) ANO E 8 (OITO) MESES DE RECLUSÃO, MANTIDOS O REGIME INICIAL ABERTO E A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS JÁ FIXADOS NA SENTENÇA.<br>PARECER PELO DESPROVIMENTO DO AGRAVO, E PELA CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO, PARA QUE SEJA RECONHECIDA A RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA AO RÉU, REFAZENDO-SE A DOSIMETRIA DA PENA COM BASE NA LEI Nº 11.343/2006, PARA QUE SEJA RECONHECIDA A FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, REDUZINDO-SE A PENA FINAL PARA 1 (UM) ANO E 8 (OITO) MESES DE RECLUSÃO, MANTIDOS O REGIME INICIAL ABERTO E A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS FIXADOS NA SENTENÇA; DETERMINANDO-SE AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU O INÍCIO DA EXECUÇÃO DA PENA.<br>É o relatório.<br>Reconsidero a decisão proferida às e-STJ fls. 554/555.<br>Com efeito, da leitura das razões contidas no agravo em recurso especial, verifica-se que a defesa insurgiu-se contra os dois fundamentos que justificaram a inadmissão do recurso especial na origem, de maneira que não incide no caso a Súmula n. 182 desta Corte, segundo a qual "é inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada".<br>No entanto, ainda que seja possível conhecer-se do agravo, não merece conhecimento o recurso especial.<br>Com efeito, a mudança da conclusão alcançada no acórdão proferido pelo Tribunal a quo, de modo a desclassificar a conduta ou mesmo absolver o ora recorrente, exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, uma vez que o Tribunal local é soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos (Súmula n. 7/STJ e Súmula n. 279/STF).<br>Nesse sentido:<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 381, III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. Decisão impugnada suficientemente fundamentada, concluindo pela condenação do recorrente. Para rever esse entendimento, demandaria, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-probatório, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".<br>2. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp 540.924/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 27/03/2017)<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. PROVAS COLHIDAS DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL E JUDICIALMENTE. LEGALIDADE. REVERSÃO DO JULGADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REEXAME. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. LIDERANÇA NA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.<br> .. <br>2. Cabe às instâncias ordinárias fazer um exame do conteúdo fático e probatório a fim de aferir a existência de fundamentos aptos a embasar a condenação. Sendo assim, para rever a conclusão do julgado combatido seria necessária incursão na seara probatória, vedada no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula 7 desta Corte.<br>3. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, tendo a condenação se amparado em provas outras, além das colhidas na fase inquisitorial, não há falar em violação do artigo 155 do Código de Processo Penal (AgRg no AREsp 679.993/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21/05/2015, DJe 29/05/2015).<br> .. <br>5. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial e negar-lhe provimento.<br>(AgRg no AREsp 610.236/ES, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 02/02/2017)<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.<br>1. A pretensão do agravante de modificar o entendimento firmado pelas instâncias ordinárias - no sentido de que não há provas acerca da prática do delito em questão, da desclassificação do delito de tráfico para o uso e da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 - demandaria reexame de provas, o que é inviável na via do recurso especial, segundo dispõe o enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial").<br>2. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp 900.716/BA, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/08/2016, DJe 26/08/2016)<br>No entanto, consoante bem asseverado pelo Ministério Público Federal, "no caso, verifica-se a ocorrência de "novatio legis in melius", considerando que a nova Lei de Drogas, conquanto tenha aumentado a pena mínima para o tráfico de drogas, trouxe a previsão da figura do "tráfico privilegiado", consistente na causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, que traz previsão da redução da pena de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, diminuição que, se reconhecida na fração máxima, conduz a pena ao patamar mínimo de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão" (e-STJ fl. 593), de maneira que "deve ser reconhecida, de ofício, a aplicabilidade da nova lei no caso dos autos, diante do atendimento aos requisitos legais para reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, considerando que foi reconhecida a primariedade e a ausência de maus antecedentes, e que o réu não se dedicava a atividades criminosas nem integrava organização criminosa, já que atuava intermediando a compra e venda de drogas" (e-STJ fls. 593/594).<br>Assim, reconhecida a figura do tráfico privilegiado e aplicada a minorante em seu grau máximo, e considerada a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis bem como a primariedade do recorrente, reduz-se sua pena para 1 ano e 8 meses de reclusão, mantidos o regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Nesse palmilhar, considerada a pena aplicada, bem como o lapso entre o recebimento da denúncia (e-STJ fls. 99/100) e a prolação da sentença (e-STJ fl. 256), é forçoso reconhecer a prescrição da pretensão punitiva, ex vi dos arts. 109, inciso V, e 110, §1º, do Código Penal.<br>Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada e conheço do agravo em recurso especial para não conhecer do recurso especial. Contudo, concedo a ordem de ofício para reconhecer a figura do tráfico privilegiado, reduzir a pena do recorrente e declarar a extinção de sua punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva.<br>Publique-se. Intimem-se.