DECISÃO<br>VITOR HUGO DOS SANTOS SALAZAR alega sofrer coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos da Apelação Criminal n. 0000914-69.2018.8.26.0637.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 8anos e 4meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Busca-se, por meio deste writ, liminarmente e no mérito: a) a desclassificação do crime de tráfico para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006; b) o redimensionamento da pena-base; c)a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas e d) a fixação de regime menos gravoso e a substituição da reprimenda.<br>Decido.<br>I. Impossibilidade de desclassificação<br>O Tribunal de origem, ao manter a condenação pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, assim fundamentou (fls. 313-316, grifei):<br> .. <br>Acompanhando a narrativa minuciosa do parceiro, o policial Pedro (fls. 11/12 e 947/950) monitorou as interceptações telefônicas e diálogos deLeonardo, que mesmo preso na penitenciária "Pacaembu", fornecia a Vitor Hugo drogas para usuários e outros traficantes e, através de uma das conversas, tomou conhecimento de uma remessa de drogas a ser feita por Leonardo ao comparsa.<br> .. <br>Sublinha-se, a propósito, o aprofundado trabalho investigativo encetado pelos policiais do DISE com monitoramento de conversas telefônicas e diligências.<br>E diversamente do aventado, a interceptação telefônica autorizada judicialmente e executada, é sim meio de prova válida ainda porque foi corroborada pelos firmes depoimentos dos policiais e da apreensão de grande quantidade de drogas e petrechos para pesagem de drogas (provas que, por si só, já justificavam, perfeitamente, a responsabilização de todos os acusados).<br>Já os acusados negaram em Juízo a prática delitiva (fls. 957/959, 962/964 e 960/961). Ainda que na fase inquisitiva, Vitor Hugo tenha assumido a traficância, bem como a propriedade da encomenda com as drogas que havia chegado à casa da namorada isentando-a de qualquer envolvimento nos fatos, as versões se mostraram pueris.<br>Além dos depoimentos dos experientes e especializados policiais, têm-se os diálogos transcritos (fls. 517/549), que indicam claramente que os recorrentesagiam de forma segura na prática do tráfico, com Leonardo no comando e Vitor Hugo, subalterno, responsável pela distribuição direta de drogas a outros traficantes e usuários, hierarquia revelada no monitoramento realizado com destaque às atribuições.<br> .. <br>A embalagem entregue pelo "Correios"tinha como remetente Thalita Neves de Oliveira (não identificada) e destinatário Emerson Goncalves, cuja cédula foi encontrada na casa de Vitor Hugo ("Gugu"), também usada para cadastrar diversas linhas telefônicas utilizadas para o desempenho da atividade ilícita.<br> .. <br>Daí que a condenação dos recorrentes era inevitável, sendo confirmada pela captação de diálogos telefônicos, do trabalho de campo e da prova oral colhida sob o crivo do contraditório, aliada ao encontro da expressiva quantidade de droga na casa de Maira e de Vitor Hugo, além de balança de precisão,não prosperando, por consequência, o pedido desclassificatório deste último para o crime de porte para consumo pessoal.<br>Pelos trechos anteriormente transcritos e, sobretudo, pela leitura atenta da sentença condenatória e do acórdão impugnado, verifico que as instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006).<br>Por essas razões, mostra-se inviávela desclassificação da conduta a ele imputada, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir pela condenação do agente, desde que o faça fundamentadamente, exatamente como verificado nos autos.<br>Dessa forma, para entender-se peladesclassificação da conduta para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme cediço, incabível na via estreita do habeas corpus.<br>II. Pena-base<br>No que tange à pretendida redução da pena-base, cumpre salientar que a fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal e 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.<br>Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito perpetrado.<br>Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar-se para as singularidades do caso concreto, cumprindo-lhe, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal, as quais não deve se furtar de analisar individualmente. São elas: culpabilidade; antecedentes; conduta social; personalidade do agente;motivos, circunstâncias e consequências do crime; comportamento da vítima.<br>O Juiz sentenciante, ao realizar a dosimetria da pena, consignou o que segue (fls. 218-219, grifei):<br>Embora primário e portador de bons antecedentes, a culpabilidade do acusado se mostra acentuada. Todas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal se mostram desfavoráveis ao réu. Explico. A prova revelou intensa comercialização de drogas. Adquiria drogas do acusado Leonardo (que sabia ser pessoa presa no sistema paulista) para revenda, atuando, por assim dizer, no varejo e no atacado, comercializando drogas diretamente a usuários ou abastecendo outros traficantes. Ademais se utilizava da residência da corré Mairá para a guarda e recebimento de entorpecentes, além de se utilizar do nome/documentos de terceiras pessoas (usuários) para cadastrar linhas telefônicas e facilitar o desempenho do comércio espúrio. Valia-se até mesmo de serviço público para seu comércio ilícito (Correios). O réu tinha no ganho fácil provindo do tráfico de drogas sua forma de vida, pouco ou nada se importando com a desgraça alheia e a disseminação da droga no seio da coletividade, instrumento fomentador da prática de diversos outros crimes. Nãohavia qualquer freio moral ou social à sua conduta. Sua personalidade é desfavorável. Os motivos do crime são os fundamentos que levaram o agente a praticar o crime. No caso a cobiça, a indolência e busca pelo dinheiro fácil. As consequências do crime que justificam o agravamento da pena-base é aquele mal causado pelo delito que transcende ao resultado típico. No caso dos autos, sabido a gravidade do tráfico de drogas, verdadeiro flagelo da sociedade moderna e os gastos despendidos pelo Estado na repressão, prevenção e tratamento da dependência química. Também se mostram desfavoráveis as circunstâncias do artigo 42 da Lei nº 11.343/06. A grande quantidade e natureza dos entorpecentes comercializados (maconha, cocaína, crack) indicam maior desvalor da conduta. Pelo exposto, dobro a pena-base, fixando-a em 10 (dez) anos de reclusão, além de 1.000 (um mil) dias multa, no valor unitário mínimo legal.<br>A Corte estadual, ao negar provimento ao recurso da defesa, manteve inalterada a reprimenda-base aplicada ao acusado, com base nos argumentos abaixo expostos (fl. 316, grifei):<br>Para o acusado Vitor Hugo, a pena-base foi fixada no dobro do mínimo, pois a prova revelou intensa comercialização de entorpecentes, adquiridos de Leonardo, que sabia ser detento no sistema paulista para revenda, atuando no "varejo"e no "atacado", utilizando ainda o endereço de Maira para a guarda dos mesmos, além de se valer dos "Correios"no seu "negócio". Ponderou-se também o uso de nome/documento de terceiro para cadastrar linhas telefônicas para o desempenho do nefasto comércio, e as consequências de sua conduta que agravam ainda mais a pena-base, somado obviamente à quantidade e natureza das drogas.<br>Pelos trechos anteriormente transcritos, verifico que as instâncias ordinárias consideraram desfavoráveis ao paciente a culpabilidade, a personalidade, os motivos, as circunstâncias,as consequências do delito e a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos.<br>Em relação à personalidade, aos motivos e às consequências, noto que foram mencionados elementos inerentes ao próprio tipo penal violado. Com efeito, a busca por dinheirofácil é próprio do delito previsto no art. 33da Lei n. 11.343/2006, assim como o mal causado pelo delito na sociedadee os gastos despendidos pelo Estado na repressão, prevenção e tratamento da dependência química.<br>Por outro lado, a culpabilidade e as circunstâncias do crime - segundo delimitado pelas instâncias ordinárias- justificam a conclusão pela desfavorabilidade dessascircunstâncias judiciais.<br>As instâncias de origemtambém consideraramdesfavoráveis a quantidade e a natureza da droga apreendida, qual seja de 240,76 g maconha, 126,87 g de cocaína e 4 porções presadas de maconha (459,33 g), o que evidencia que atuaramem estrita consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>Esta Corte tem entendido que a natureza e a quantidade de drogas é suficiente para ensejar o aumento da pena-base. A propósito, confira-se: "É legítima a exasperação da reprimenda do crime de tráfico de drogas com base na quantidade da droga apreendida" (HC n. 326.748/SC, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 26/8/2015).<br>Diante de tais considerações, a ordem deve ser concedidanesse ponto, para afastar a valoração desfavorável da personalidade, dos motivos e das consequências do crime. A pena-base foi fixada em 10anosde reclusão e 83dias-multa, o que corresponde ao acréscimo de 10 meses de reclusão e 83 dias-multa para cada vetorial tida como desfavorável. Logo, em observância à mesma proporção da que foi estabelecida pelas instâncias de origem, fixo a reprimenda-base do réu em 7 anos e 6 meses de reclusão e pagamento de 749 dias-multa.<br>III. Minorante prevista no art. 33,§ 4º, da Lei n. 11.343/2006<br>Quanto ao almejado reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o Tribunal de origem manteve a não incidência do redutor, conforme trecho abaixo (fl. 317, grifei):<br>Finalmente, pesem as irresignações defensivas, não se aplica a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º artigo 33 da Lei nº 11.343/06, por meio de fundamento específico (maus antecedentes e reincidência de Leonardo), a impedir a incidência do privilégio. Também não o aplica em relação aos outros acusados, na medida em que as circunstâncias do delito demonstram dedicação à atividade criminosa. De fato, como bem pontuou o douto magistrado da origem, nenhum deles exercia qualquer atividade lícita que lhes garantisse o sustento; não bastasse, além da quantidade e diversidade de droga apreendida, eles se dedicavam de forma reiterada e sistemática, o que demonstra, por si só, seu grau de envolvimento com o tráfico, não se enquadrando na figura de pequenos traficantes que a Lei buscou privilegiar.<br>Na espécie, observo que a quantidade da droga apreendida foi utilizada tanto para exasperar a pena-base quanto para afastar a incidência da minorante.<br>Por ocasião do julgamento dos HCs n. 109.193/MG e 112.776, em sessão plenária ocorrida no dia 19/12/2013, o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, firmou o posicionamento de que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas apreendidas só podem ser usadas, na dosimetria da pena, ou na primeira ou na terceira fase, sempre de forma não cumulativa. Esse fato privilegia, de acordo com o Relator (Ministro Teori Zavascki), o poder de discricionariedade concedido ao juiz na dosimetria, como também o princípio constitucional da individualização da pena. Para o Relator, sopesar a natureza e a quantidade de drogas em duas fases do cálculo da pena caracteriza bis in idem.<br>Em 4/4/2014, a matéria foi objeto de nova apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral no ARE n. 666.334/AM, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, em que se reafirmou o entendimento de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de drogas apreendidas devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena.<br>Sobre a matéria posta em discussão, menciono o seguinte julgado desta Sexta Turma, em que já se seguiu a compreensão consagrada pelo Plenário da Suprema Corte: HC n. 294.636/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 29/9/2014. Na oportunidade, determinou-se que o Magistrado de primeiro grau procedesse à nova dosimetria da pena, utilizando a quantidade e/ou a natureza da droga somente em uma das etapas da dosimetria.<br>Menciono, também, precedentes da Corte Suprema que seguiram a orientação do Pleno: HC n. 123.999/MT, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 28/10/2014; HC n. 123.534/RJ, Rel. Ministra Cármen Lúcia, DJe 10/10/2014. Dessa forma, uma vez que o mesmo fundamento (quantidade e diversidadede entorpecentes apreendidos) foi utilizado para justificar tanto a exasperação da pena-base quanto para afastar a minorante do § 4º do art. 33, tenho como caracterizada a ofensa ao princípio do ne bis in idem.<br>Como a ilegalidade adveio de ato emanado do Tribunal de origem, caberá a ele realizar nova dosimetria da pena, com a menção à tal circunstância em somente uma das etapas da dosimetria.<br>IV. Dispositivo<br>À vista do exposto, concedo em parte a ordem, para redimensionar a pena-base e, em face do indevido bis in idem, determinar à Corte de origem que proceda à nova dosimetria da pena, com a utilização da quantidade da droga apreendida em somente uma das etapas do cálculo, seguida de novo exame a respeito do regime inicial de cumprimento da reprimenda e da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias.<br>Publique-se e intimem-se.