DECISÃO<br>LUIZ FERNANDO RIBEIRO DA SILVAalega sofrer coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 0000608-97.2017.8.26.0617.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau, à pena de advertência como incurso no art. 28 da Lei de Drogas.<br>O Tribunal de origem deu provimento ao apelo da acusação a fim de condenar o réu a 5 anos de reclusão, em regime fechado, mais multa, pela prática do delito de tráfico de drogas.<br>Busca-se, por meio deste writ, seja aplicada a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, fixado o regime aberto e determinada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pela concessão parcial da ordem, para a fixação do regime semiaberto.<br>Decido.<br>I. A minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006<br>Depreende-se dos autos que a Corte de origem revisou a sentença condenatória e afastou benefício com base nos argumentos que se seguem (fl. 22):<br>A quantidade de entorpecentes apreendidos com o acusado bem indica a dedicação efetiva e não eventual à venda de drogas, até mesmo porque não parece crível que ele estivesse de posse destas drogas de valor considerável sem que a tanto não estivesse ligado a outros indivíduos versados na mesma criminalidade, ou ao menos que já atuasse há bom tempo no comércio ilegal de drogas.<br>Para a aplicação da minorante em comento, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa e que não se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, ao cometer um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal.<br>A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "A mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06." (AgRg no REsp n. 1.389.632/RS, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T, DJe 14/4/2014).<br>Nesse contexto, a Corte de origemafastou o benefícioem razão da quantidadedos entorpecentes apreendidos.<br>Não desconheço o entendimento segundo o qual a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas e, consequentemente, a impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque indica maior envolvimento do agente com o mundo das drogas. Exemplificativamente: STJ, AgRg no AREsp n. 359.220/MG, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 17/9/2013; STF, HC n. 111.666/MG, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 23/5/2012.<br>Contudo, ao contrário do que afirmou o Tribunal a quo, considero que a quantidade de drogas apreendidas em poder do paciente - 3,9 g de crack, 113,1 decocaína e 128,2 g de maconha - não se mostra excessivamente elevada a ponto de, por si só, levar à conclusão de que ele se dedica a atividades criminosas, notadamente quando verificado que, ao tempo do delito, era tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes e que, no contexto da prisão em flagrante, não foram apreendidos outros apetrechos destinados à traficância.<br>Faço lembrar que, segundo entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal, "A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias" (HC n. 122.184/PE, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 5/3/2015), situação que entendo devidamente caracterizada nos autos.<br>Registro que o próprio Juiz sentenciante, que teve contato com as provas<br>dos autos de maneira mais direta, chegou, inclusive, a desclassificar o delito e condenar o réu como incurso no art. 28 da Lei de Drogas.<br>Assim, deve ser concedido o habeas corpus nesse ponto, a fim de aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar máximo de 2/3. Apenas ressalto que estou fixando a maior redução prevista em lei, porque a quantidade de drogas apreendidas não foi expressiva e porque não constam dos autos elementos que evidenciem não ser o paciente traficante eventual.<br>Por fim, apenas ad cautelam, ressalto que, especificamente no caso dos autos, a conclusão pela possibilidade de aplicação do referido redutor não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento, de fato, vedado na via estreita do habeas corpus. O caso em análise, diversamente, demanda apenas a revaloração de fatos incontroversos que já estão delineados nos autos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória, bem como a discussão, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada acerca dos fundamentos apontados pelas instâncias ordinárias para negar ao paciente a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>II. Nova dosimetria<br>Procedendo-se, pois, à nova dosimetria da pena, verifico que a reprimenda-base ficou estabelecida no mínimo legal, ou seja, em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.<br>Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes.<br>Na terceira etapa, reduzo a reprimenda em 2/3, em decorrência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, tornando a pena do acusado definitivamente estabelecida em 1 ano e 8 meses reclusão e pagamento de 166 dias-multa.<br>III. Consectários - regime e substituição<br>Como consectário da redução efetivada na pena dopaciente, deve serprocedido ao ajuste no regime inicial do seu cumprimento. Uma vez que elefoicondenadoa reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, eratecnicamente primários ao tempo do delito, tiveram a pena-baseestabelecida no mínimo legal, forambeneficiados com a minorante previstano § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo eforamapreendidos com quantidade de drogas reduzida, deve ser fixado oregime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do CódigoPenal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n.11.343/2006.<br>Da mesma forma, entendo que a favorabilidade das circunstânciasmencionadas evidencia que a substituição da pena se mostra medida<br>socialmente recomendável, nos termos do art. 44, III, do Código Penal, demaneira que deve ser concedido o habeas corpus também para determinar asubstituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas dedireitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das ExecuçõesCriminais, à luz das peculiaridades do caso concreto.<br>IV. Dispositivo<br>Publique-se e intimem-se.<br>À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, concedo a ordem, a fim de: a) aplicar em 2/3 a causa especial dediminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, porconseguinte, reduzir a reprimenda dopaciente para 1 ano e 8 meses dereclusão e pagamento de 166 dias-multa; b) fixar o regime aberto decumprimento de pena; e c) determinar a substituição da reprimenda porduas restritivas de direitos, a serem escolhidas pelo Juízo das ExecuçõesCriminais.<br>Comunique-se, com urgência.<br>Publique-se e intimem-se.