DECISÃO<br>I. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO<br>O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO interpõe recurso especial, com fundamento no art. 105, III,"a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça daquele estado (Apelação Criminal n.0000743-15.2017.8.26.0616).<br>Consta dos autos que o réu foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Nas razões do recurso especial, a defesa aponta violação do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, e requer, em síntese, seja aplicada a majorante prevista nesse dispositivo.<br>Decisão de admissibilidade à fl. 586.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do recurso.<br>II. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELA DEFESA<br>THIAGO DE OLIVEIRA MARTINSagrava da decisão que não admitiu o seu recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo(Apelação Criminal n. 0000743-15.2017.8.26.0616).<br>Nas razões do recurso especial, a defesa aponta violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e requer, em síntese, seja aplicada a minorante prevista nesse dispositivo.<br>O recurso especial foi inadmitido durante o juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal de origem, o que ensejou a interposição deste agravo.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do agravo e, caso conhecido, pelo não provimento do recurso especial.<br>Decido.<br>Inicialmente, esclareço que, como ambos os recursos versam sobre matérias relacionadas à dosimetria da pena, analisarei os dois concomitantemente, na ordem sequencial da dosimetria. Ainda, esclareço que o agravo interposto pela defesa é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão agravada, motivo pelo qual deve ser analisado o seu recurso especial.<br>Feitas essas observações iniciais, passo, portanto, à análise dos recursos, nos moldes em que esclarecido anteriormente.<br>I. Majorante prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 (recurso especial do Ministério Público)<br>O Tribunal de origem, ao dar provimento à apelação interposta pela defesa, assim fundamentou o afastamento da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas (fl. 437):<br>Todavia, deve ser afastada a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06. Apesar da existência de escolas nas proximidades do local de abordagem do réu, não há prova nos autos de que ele visava aos frequentadores do referido lugar.<br>Para melhor análise da questão sub examine, transcrevo, por oportuno, o enunciado no referido dispositivo legal, in verbis:<br>Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:<br> .. <br>III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;<br> .. <br>Sobre a causa especial de aumento de pena em questão, registro que este Superior Tribunal possui o entendimento de que, "Para a incidência da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006 é desnecessária a efetiva comprovação de mercancia nos referidos locais, sendo suficiente que a prática ilícita tenha ocorrido em locais próximos, ou seja, nas imediações de tais estabelecimentos, diante da exposição de pessoas ao risco inerente à atividade criminosa da narcotraficância.  .. " (HC n. 407.487/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 15/12/2017).<br>Vale dizer, segundo a jurisprudência desta Corte, para o reconhecimento da majorante prevista no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas, não é necessária a comprovação da efetiva mercancia nos locais elencados na lei, tampouco que a substância entorpecente atinja, diretamente, os trabalhadores, os estudantes, as pessoas hospitalizadas etc., sendo suficiente que a prática ilícita ocorra nas dependências, em locais próximos ou nas imediações de tais localidades.<br>A razão de ser dessa causa especial de aumento de pena é a de punir, com maior rigor, aquele que, nas imediações ou nas dependências dos locais especificados no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, dada a maior aglomeração de pessoas, tem como mais ágil e facilitada a prática do tráfico de drogas (aqui incluídos quaisquer dos núcleos previstos no art. 33 da citada lei), justamente porque, em localidades como tais, é mais fácil ao traficante passar despercebido à fiscalização policial, além de ser maior o grau de vulnerabilidade das pessoas reunidas em determinados lugares.<br>A corroborar essa interpretação, menciono o magistério de Guilherme de Souza Nucci, segundo o qual a incidência da majorante em comento justifica-se pelo fato de que, "quanto maior for a aglomeração de pessoas, mais fácil, ágil e disseminado torna-se a mercancia da droga" (Leis Penais e Processuais Penais comentadas. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 282).<br>No mesmo norte, cito a doutrina de Renato Brasileiro Lima, segundo o qual "a justificativa para a existência desta majorante diz respeito à enorme facilidade de disseminação do consumo de drogas nesses locais em virtude da maior concentração de pessoas, o que acaba por representar maior risco à saúde pública." (Legislação Criminal Especial Comentada. 4. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 793).<br>Assim, uma vez evidenciado, com base nos elementos fático-probatórios amealhados aos autos, que o delito de tráfico de drogas foi perpetrado nas imediações ou nas proximidades de estabelecimentosde ensino (a 100 metros da Escola Estadual Cid Boucault e a 250 metros da Escola Municipal Benedito Laporte Vieira), mostra-se devida a incidência da majorante em questão.<br>Deve, pois, ser provido o recurso do Ministério Público, a fim de reconhecer, em desfavor do acusado, a causa especial de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas.<br>II. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (agravo em recurso especial interposto pela defesa)<br>No que tange à pretendida incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, verifico que não há como ser acolhido o pleito da defesa, haja vista que o réu é reincidente(fls. 438-439) e o referido dispositivo legal veda, expressamente, a concessão desse benefício tanto aos acusados reincidentes quanto aos possuidores de maus antecedentes.<br>III. Nova dosimetria<br>Em razão do provimento do recurso do Ministério Público, deve ser realizada a nova dosimetria da pena.<br>Na primeira fase, a reprimenda-base ficou estabelecida no mínimo legal, ou seja, em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa (fl. 438).<br>Na segunda fase, aumento a pena em 1/6, tal como efetivado pelas instâncias de origem, em razão da agravante da reincidência (fl. 438).<br>Na terceira etapa, exaspero a sanção em 1/6, em decorrência da majorante prevista no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, com o destaque de que estou estabelecendo a fração mínima, em razão de não haver informação, nos autos, de que o réu tenha chegado efetivamente a traficar drogas dentro dos estabelecimentos de ensino ou com algum dos alunos dessas escolas.<br>Consequentemente, fica a pena do acusado definitivamente estabelecida em 6 anos, 9meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 680 dias-multa.<br>IV. Dispositivo<br>À vista do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal, e no art. 253, parágrafo único, II, "b", parte final, do RISTJ, conheço do agravo interposto por Thiago de Oliveira Martins, masnego provimento ao seu recurso especial.<br>Ainda, com fundamento no art. 932, VIII, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal, e no art. 34, XVIII, "c", parte final, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial interposto pelo Ministério Público, para reconhecer a incidência da majorante prevista no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas em desfavor do réu e, por conseguinte, elevar a sua reprimenda para6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 680 dias-multa.<br>Comunique-se, com urgência.<br>Publique-se e intimem-se.