DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em benefício de WESLEY OLIVEIRA PALMA no qual se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Depreende-se dos autos que o paciente foi denunciadopela prática da conduta descrita no art. 157, §§ 2º, inciso II, e 2º-A, inciso I, do Código Penal (roubo majorado), pois ele e outro indivíduo subtraíram uma motocicletamediante emprego de arma de fogo.<br>O magistrado singular absolveu o paciente.Contra o édito condenatório insurgiu-se a acusação.Em sessão de julgamento realizada em 12/9/2019, os desembargadores integrantes da Décima Quarta Câmara de Direito Criminal do Tribunala quo, por unanimidade de votos, deram parcial provimento ao recursopara condenar o paciente à pena de 8 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão no regime inicial fechado, mais pagamento de 21 dias-multa (e-STJ fls. 52/59 - acórdão sem ementa).<br>No Superior Tribunal de Justiça, sustenta a Defensoria Pública que, "restando razoável dúvida quanto ao emprego de arma no roubo descrito nos autos, haja vista a falta de apreensão da mesma, deve-se aplicar o princípio do in dubio pro reo, afastando-se a majorante" (e-STJ fl. 6).<br>Aduz que seria "equivocada a dupla majoração da pena aplicada pelo Tribunal que aumentou a pena em 1/3 em razão do concurso de pessoas e na sequência em 2/3 em razão do emprego de arma de fogo. Absolutamente desarrazoada essa interpretação" (e-STJ fl. 13).<br>Acrescenta que o "regime a ser concedido inicialmente para o cumprimento da pena deve ser o semiaberto, caso a pena reste fixada em patamar abaixo de 08 anos, após análise das teses acima" (e-STJ fl. 13).<br>Diante disso, pede, em liminar e no mérito, que seja retificada a dosimetria da pena, com a alteração do regime inicial para o semiaberto.<br>A medida liminar foi indeferida (e-STJ fls. 62/63).<br>O Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem(e-STJ fls. 69/72).<br>É, em síntese, o relatório.<br>Decido.<br>Nos moldes da orientação firmada pela Terceira Seção desta Corte, para a incidência da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, dispensável a apreensão e perícia da arma, desde que o emprego do artefato fique comprovado por outros meios de prova.<br>Por oportuno, transcrevo a ementa do referido julgado:<br>CRIMINAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. EMPREGO DE ARMA. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. UTILIZAÇÃO DE OUTROS MEIOS DE PROVA. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS.<br>I - Para a caracterização da majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, prescinde-se da apreensão e realização de perícia em arma utilizada na prática do crime de roubo, se por outros meios de prova restar evidenciado o seu emprego. Precedentes do STF.<br>II - Os depoimentos do condutor, da vítima, das testemunhas, bem como qualquer meio de captação de imagem, por exemplo, são suficientes para comprovar a utilização de arma na prática delituosa de roubo, sendo desnecessária a apreensão e a realização de perícia para a prova do seu potencial de lesividade e incidência da majorante.<br>III - A exigência de apreensão e perícia da arma usada na prática do roubo para qualificá-lo constitui exigência que não deflui da lei resultando então em exigência ilegal posto ser a arma por si só -- desde que demonstrado por qualquer modo a utilização dela - instrumento capaz de qualificar o crime de roubo.<br>IV - Cabe ao imputado demonstrar que a arma é desprovida de potencial lesivo, como na hipótese de utilização de arma de brinquedo, arma defeituosa ou arma incapaz de produzir lesão.<br>V - Embargos conhecidos e rejeitados, por maioria.(EREsp 961.863/RS, Rel. Ministro CELSO LIMONGI, DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP, Rel. p/ Acórdão Ministro GILSON DIPP, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/12/2010, DJe 06/04/2011.)<br>Nesse sentido, confiram-se estes recentes julgados desta Corte:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. EMPREGO DE ARMA. PRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO E DE PERÍCIA. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE. AGRAVO IMPROVIDO.<br>1 As Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte firmaram entendimento no sentido de que, para a incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, é prescindível a apreensão e perícia da arma, quando evidenciada sua utilização por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas.<br>2. Agravo regimental improvido.(AgRg no AREsp 1577607/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 09/03/2020.)<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. EMPREGO DE ARMA. APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. PRESENÇA DE TRÊS CAUSAS DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MOTIVAÇÃO CONCRETA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 443/STJ. REGIME PRISIONAL FECHADO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. MODUS OPERANDI. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO.<br> .. <br>3. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há depoimento das vítimas atestando o seu emprego.<br> .. <br>7. Writ não conhecido.(HC 507.537/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 07/10/2019.)<br>Ademais, nos termos da orientação desta Casa, presentes duas causas de aumento, possível a aplicação das majorantes de forma cumulada na terceira etapa do cálculo da reprimenda. O art. 68, parágrafo único, do Código Penal não obriga que o magistrado aplique apenas uma causa de aumento quando estiver diante de concurso de majorantes.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA. CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. PLEITO DE APLICAÇÃO APENAS DA MAJORANTE DE MAIOR VALOR. IMPROCEDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO CORRETA DO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS DUAS CAUSAS DE AUMENTO, MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. A teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, a aplicação das causas majorantes e minorantes se dá sem compensação, umas sobres as outras, não sendo admissível a pretendida tese de incidência de única majorante dentre as aplicáveis.<br>2. Tendo sido o crime de roubo praticado com o efetivo emprego de arma de fogo e ainda mediante concurso de cinco agentes, correta foi a incidência separada e cumulativa das duas causas de aumento.<br>3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 512.001/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 29/08/2019.)<br>Não obstante, a exasperação da pena deve-se dar, sempre, de forma concreta, devendo ser apontados os dados que justifiquem esse maior rigor na aplicação da reprimenda.<br>Nesse sentido:<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES, DECLARAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVO LEGAL. INCOMPATIBILIDADE COM A VIA DO WRIT. DOSIMETRIA. ART. 68 DO CP. CONCURSO DE MAJORANTES. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS FRAÇÕES DE AUMENTO. PENA REVISTA. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. PENA-BASE ACIMA DO PISO LEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br> .. <br>3. Quanto ao art. 157, § 2º-A, do CP, "a instauração do incidente de inconstitucionalidade é incompatível com a via célere do habeas corpus porque a celeridade exigida ficaria comprometida com a suspensão do feito e a afetação do tema à Corte Especial para exame do pedido" (HC 244.374/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Quinta Turma, DJe 1º/8/2014).<br>4. A jurisprudência da Suprema Corte é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta.<br>5. No caso, as instâncias de origem não fundamentaram concretamente a adoção das frações de aumento de forma cumulada, limitando-se apenas a ressaltar a incidência das duas majorantes nos crimes de roubo imputados ao paciente. Ademais, não configura fundamentação concreta a menção às razões ou consequências que levaram o legislador a prever as referidas circunstâncias como causas de aumento.<br>6. Estabelecida a pena-base acima do mínimo legal, por ter sido desfavoravelmente valorada circunstância do art. 59 do Estatuto Repressor, admite-se a fixação de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu.<br>7. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do paciente ao patamar de 7 anos e 8 meses de reclusão e 16 dias-multa, mantidas as demais disposições do acórdão impugnado. (HC 542.236/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 26/11/2019.)<br>Assim, como não foram declinados motivos suficientes e idôneos para a aplicação cumulada das majorantes, mas apenas a sua configuração (e-STJ fl. 56), deve incidir apenas o aumento mais grave (2/3) na dosimetria da pena.<br>Assim, necessário o redimensionamento da pena que, seguindo as demaisdiretrizes traçadas pelas instâncias ordinárias, resulta na pena definitiva de 6 anos e 8 meses de reclusão.<br>Por fim, de acordo os §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, tendo em vista a pena estabelecida, as circunstâncias judiciais favoráveis e a primariedade do réu, o regime inicial para cumprimento de pena é o semiaberto.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO. REGIME PRISIONAL FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. RÉU PRIMÁRIO. MODO SEMIABERTO QUE SE IMPÕE. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. As instâncias ordinárias estabeleceram o regime inicial fechado, basicamente, com fundamento na gravidade abstrata do delito de roubo e na reincidência do corréu, o que não é admissível, segundo reiterada jurisprudência dos Tribunais Superiores, consolidada nas Súmulas 440 do STJ, 718 e 719 do STF.<br>2. O temor causado à vítima é elemento ínsito ao crime de roubo, de modo que não havendo um melhor detalhamento desse temor a demonstrar a maior gravidade da conduta, tal apontamento não se mostra apto a, por si só, agravar o regime prisional do agravado.<br>3. Tratando-se de réu primário, condenado à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão e tendo circunstâncias judiciais sido favoravelmente valoradas, por força do disposto no art. 33, §§ 2º, alínea "b", e 3º, do Código Penal, deve a reprimenda ser cumprida, desde logo, em regime semiaberto.<br>4. Agravo regimental desprovido.(AgRg no HC 567.230/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 15/06/2020.)<br>Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem para reduzir a pena para 6 anos e 8 meses de reclusão efixar o regime inicial semiaberto.<br>Publique-se. Intimem-se.