DECISÃO<br>Trata-se dehabeas corpusimpetrado em face de acórdão, assim ementado (fl. 73):<br>EMENTA - HABEAS CORPUS - MATÉRIA DA EXECUÇÃO PENAL - WRIT MANEJADO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL - INADEQUAÇÃO DO REMÉDIO HEROICO - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO SUSCITADA PELA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA - PARCIALMENTE ACOLHIDA - MÉRITO - PEDIDO DE PRISÃO DOMICILIAR EM DECORRÊNCIA DA PANDEMIA - IMPOSSIBILIDADE - REEDUCANDO EM CUMPRIMENTO DE GRANDE QUANTIDADE DE PENA - ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA.<br>I - É cristalina a jurisprudência das Cortes Superiores a respeito da impossibilidade do uso deste remédio constitucional em substituição aos recursos próprios, sendo, no caso dos autos, o Agravo em Execução. A utilização do habeas corpus em substituição aos recursos próprios é admitida apenas em casos excepcionais, com evidente ilegalidade ou abuso na decisão, o que não se observa no cenário apresentado.<br>II -A alegação de risco de contaminação por COVID-19 ou a informação de que o paciente integra grupo de risco não justificam, por si sós, a concessão da prisão domiciliar, sobretudo quando se trata de indivíduo condenado à pena altíssima e que se encontra custodiado em unidade prisional que oferece assistência médica necessária.<br>III - Preliminar de não conhecimento parcialmente acolhida e, na extensão conhecida, denegada.<br>Consta dos autos que o juízo de execuções indeferiu o pleito do paciente referente à progressão de regime.<br>A defesa impetrouhabeas corpusperante a Corte de origem, a qual lhe denegou a ordem.<br>No presentemandamus, alega que o exame criminológico, o qual foi fundamento para a negativa de progressão de regime, foi realizado três vezes pelo mesmo profissional. Afirma que, ainda que o perito, o qual realizou o exame criminológico, tenha indicado tratamento, este não foi realizado. Argumenta, assim, ilegalidade na negativa da progressão de regime com fundamento em tais exames criminológicos.<br>Destaca, também, que o paciente teve tuberculose, por duas vezes, e que agora estaria com Covid-19, razão pela qual deveria ser concedida a prisão domiciliar.<br>Requer a concessão da ordem constitucional para que seja deferida a progressão do regime eseja anulado o 3º exame criminológico realizado.<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>Com relação ao pleito de progressão de regime, e reconhecimento da nulidade do 3º exame criminológico realizado, tem-se que a Corte de origem não se pronunciou a respeito do tema, destacando que (fls. 74-75):<br>Passo ao exame do habeas corpus.<br>Inicialmente, passo à análise da preliminar de não conhecimentoaventada pela Procuradoria-Geral de Justiça, que adianto, comporta parcial acolhimento. Explico.<br>A matéria, suscitada no writ, possui via impugnativa própria pelo Agravo em Execução, o qual é dotado com ampla cognição, havendo, inclusive, expressa previsão nesse sentido (art. 197 da Lei 7.210/84 - LEP). Inclusive, a autoridade coatora, em informações (p. 166-169), consignou que "a decisão de mov. 66.1 indeferiu o pedido de nomeação de perito diverso, eis que os exames criminológicos são realizados por perito oficial e de confiança deste juízo e indeferiu a progressão prisional com base nos laudos juntados nos autos, pois ausente o requisito objetivo. Cumpre destacar que não houve recurso contra a referida decisão." Portanto, considerando que o presente remédio constitucional foi impetrado na forma de sucedâneo do recurso de agravo em execução, é o caso de não conhecimento.<br>Dessa forma, torna-se inviável a análise da matéria diretamente por esta Corte Superior, porquanto o tema ainda não foi debatido pelo Tribunal Estadual, sob pena de indevida supressão de instância.<br>Entretanto, não tendo a defesa apresentado agravo em execução, não restou outra alternativa para a análise do pedidosenão a impetração do habeas corpus.<br>No caso, não se pode subtrair do Colegiado local a verificação quanto à existência de ilegalidade flagrante, caso em que deverá conceder a ordem de ofício.Assim, constata-se do acórdão impugnado que a Corte de origem não examinou alegação essencial do writ, configurando constrangimento ilegal diante da negativa de prestação jurisdicional, conforme jurisprudência desta Corte:<br>EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. EXCESSO DE PRAZO NA APRECIAÇÃO DO PEDIDO DE PROGRESSÃO DE REGIME PELA VARA DE EXECUÇÃO. TESE NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL EVIDENCIADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO.<br> .. <br>III - In casu, a tese de excesso de prazo para apreciação do pleito de progressão de regime não foi sequer analisada pelo Tribunal a quo, o que impede esta Corte Superior apreciá-la, diretamente, sob pena de indevida supressão de instância. Contudo, noto que a não manifestação do eg. Tribunal a quo configurou indevida negativa de prestação jurisdicional. (Precedentes).<br> .. <br>Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, tão somente, para determinar que a Vara de Execuções Penais aprecie o pedido de progressão de regime, como entender de direito.<br>(HC 334.762/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 4/2/2016, DJe 26/2/2016).<br>RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME AMBIENTAL. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. ATIPICIDADE DA CONDUTA IMPUTADA AO RECORRENTE. ILEGALIDADE DE UMA DAS CONDIÇÕES IMPOSTAS NA PROPOSTA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. IMPETRAÇÃO DE MANDAMUS NO TRIBUNAL A QUO. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA PARTE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.<br> .. <br>2. Da leitura do acórdão objurgado, observa-se que em momento algum tais questões foram enfrentadas pela Corte de origem, que mesmo depois da oposição de embargos de declaração pela defesa deixou de analisar os temas, o que evidencia a negativa de prestação jurisdicional, ensejando constrangimento ilegal passível de ser remediado com a concessão da ordem de habeas corpus, ainda que de ofício. Precedente.<br> .. <br>4. Recurso não conhecido. Habeas corpus concedido de ofício para determinar a baixa dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo para que aprecie o mérito do mandamus lá impetrado.<br>(RHC 55.949/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 7/5/2015, DJe 20/5/2015)<br>No concernente ao pleito de prisão domiciliar, em razão da atual situação de pandemia causa pela Covid-19, o Tribunala quoentendeu que (fls. 76-78):<br>Por outro lado, no que tange ao pedido de progressão de regime ou concessão da prisão domiciliar em razão do estado de saúde do ora paciente, que sofre de tuberculose e contraiu COVID-19, tenho que a matéria deve ser conhecida.<br>Isso porque, neste momento, após análise detida dos autos, em consulta ao SEEU - Sistema Eletrônico de Execução Unificado, verifico que a autoridade apontada como coatora se manifestou nos autos com relação à referida matéria, afastando a fundamentação atinente à supressão de instância. Vejamos:<br>"INDEFIRO o pedido de prisão domiciliar formulado na mov. 79.1, eis que impertinente, como bem salientado pelo Ministério Público na manifestação da mov. 93.1, cujos argumentos adoto como razão de decidir. Além disso, o reeducando atualmente cumpre pena no regime fechado e, apesar de ser diagnosticado com tuberculose, a pena privativa total é de 25 anos e 6 meses de reclusão. No documento de mov. 87.1, a Direção da PED informou que "GASPAR HENRIQUE MORAIS BEZERRA, 27 anos, está alojado no Raio II, B, Cela 23, realizou tratamento e acompanhamento no Setor de Saúde da PED, para tratar uma tuberculose no final de 2019 e início de 2020, fez uso de medicação contínua durante o tratamento, tendo recebido alta em junho de 2020. Realizou teste rápido para Covid em 24 de Agosto de 2020, com resultado Positivo, sem sintomas, sem necessidade de medicamentos, ficando em isolamento entre os dias 08 de agosto a 09 de setembro de 2020, com monitoramento diário da Equipe de Enfermagem, retornando para o raio de origem sem sintomas e sem queixas." Ainda que o reeducando seja diagnosticado com tuberculose, os documentos juntados são insuficientes para comprovar que esteja extremamente debilitado e, ainda, a impossibilidade inequívoca de receber o devido tratamento dentro da estabelecimento prisional também não restou cabalmente evidenciada. Ademais, o reeducando apresenta elevado grau de periculosidade social. Afinal, uma das condenações é por latrocínio tentado ou seja, hediondo (hediondo nos termos do artigo 5-A da Recomendação 78 do CNJ). Assim, ele não faz jus àprisão domiciliar. Por fim, é certo que a Direção da PED está tomando todas as providências estabelecidas no Protocolo de Manejo Clínico da COVID-19 da Secretaria Estadual de Saúde, bem como observando as orientações do Plano de Contingência do Sistema Prisional elaborado pelo Comitê de Acompanhamento das Medidas de Enfrentamento à Covid-19 no Sistema Carcerário doEstado de Mato Grosso do Sul (Ofício nº 049.689.073.1185/2020)."<br>Pois bem.<br>A pandemia decorrente de COVID-19 realmente converte-se em grave problema de saúde pública, a ensejar das autoridades públicas a adoção de providências visando minimizar o risco de contágio.<br>No âmbito do Poder Judiciário, o c. Conselho Nacional de Justiça editou a Recomendação n. 62/2020, no qual veicula importantes medidas a serem adotadas como forma de prevenir a propagação do coronavírus diante da natural e intangível aglomeração de indivíduos em ambiente carcerário.<br>Ocorre que a aplicação de tais recomendações se encontra sob o prudente juízo de ponderação do magistrado, tendo em vista que a possibilidade de contágio não pode ser interpretado como uma espécie de salvo-conduto à disposição de indivíduos que se encontrem meramente custodiados.<br>Ora, a pandemia não afasta eventual gravidade concreta aferida pela instância de origem, tampouco importa na virtual desconsideração da periculosidade do agente ou do risco de reiteração delitiva. Há de observar, ainda, o direito da coletividade em ver preservada a paz social, com o cumprimento das penas infligidas aos infratores.<br>Em verdade, a adoção das providências elencadas na Recomendação n. 62/2020 é reservada às hipóteses de estrita necessidade e quando identificado o efetivo risco à saúde coletiva, porquanto não se pode olvidar que a precaução quanto à saúde das pessoas privadas de liberdade tem dupla finalidade: assegurar a dignidade e os direitos humanos dos encarcerados, mas sobretudo evitar, diante de um cenário de contaminação em grande escala, impactos significativos para a segurança e a saúde pública de toda a população.<br>No caso dos autos, depreende-se que o paciente não comprovou em laudo médico atualizado seu estado de saúde. Outrossim, como bem pontuado pelo d. Procurador de Justiça, "com relação à tuberculose, ficou comprovado que o paciente recebeu tratamento na unidade penal e já obteve alta, bem como ao ser diagnosticado com a Covid-19 foi devidamente isolado e medicado, com monitoramento diário da equipe de enfermagem do presídio, já tendo retornado ao seu convívio no interior daUnidade Prisional, sem sintomas da doença. Portanto, não há motivo razoável para concessão da prisão domiciliar, pois, conforme constam das informações, o presídio tem estrutura capaz de promover o isolamento dos internos que testaram positivo para doença, como o ora paciente, propiciando o atendimento médico adequado e, ainda, protegendo a saúde dos demais."<br>Além disso, não se pode simplesmente ignorar que "o paciente cumpre pena total de 26 anos e 10 meses de reclusão, e, tendo cumprido mais de 2/5 da pena imposta ao crime hediondo e mais 1/6 da pena dos crimes comuns". (p. 166) A despeito, portanto, do risco hipotético de infecção por se tratar de pessoa com saúde debilitada, nada justifica a conversão da custódia em prisão domiciliar, conforme, inclusive, manifesta-se a jurisprudência desta Corte em casos similares ao presente:<br> .. <br>Conforme observa, a Corte de origem entendeu indevida a concessão da progressão de regime ou prisão domiciliar, em razão da atual situação de pandemia, destacando que o pacienterealizou tratamento e acompanhamento no Setor de Saúde da PED, para tratar uma tuberculose no final de 2019 e início de 2020, fez uso de medicação contínua durante o tratamento, tendo recebido alta em junho de 2020. Realizou teste rápido para Covid em 24 de Agosto de 2020, com resultado Positivo, sem sintomas, sem necessidade de medicamentos, ficando em isolamento entre os dias 08 de agosto a 09 de setembro de 2020, com monitoramento diário da Equipe de Enfermagem, retornando para o raio de origem sem sintomas e sem queixas. Destacou-se, ainda, que o paciente foi condenado, também, pelo crime de latrocínio tentado.<br>Quanto ao tema, a crise mundial da Covid-19 trouxe já uma realidade diferenciada de preocupação com a saúde em nosso país e faz ver como ainda de maior risco o aprisionamento, a concentração excessiva, a dificuldade de higiene e as deficiências de alimentação naturais ao sistemas prisional, acarretam seu enquadramento como pessoas em condição de risco. Nesse momento, configurado o gravíssimo risco à saúde, o balanceamento dos riscos sociais frente ao cidadão merece diferenciada compreensão.<br>Apenas crimes com violência, praticados por agentes reincidentes ou claramente incapazes de permitir o regular desenvolvimento do processo, poderão justificar o aprisionamento. Crimes eventuais e sem violência, mesmo com justificada motivação legal, não permitem a geração do grave risco à saúde pela prisão.<br>Acerca da Recomendação 62/2020 do CNJ, confira-se os arts. 1º e 4º:<br>Art. 1º Recomendar aos Tribunais e magistrados a adoção de medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus - Covid-19 no âmbito dos estabelecimentos do sistema prisional e do sistema socioeducativo. Parágrafo único. As recomendações têm como finalidades específicas:<br>I - a proteção da vida e da saúde das pessoas privadas de liberdade, dos magistrados, e de todos os servidores e agentes públicos que integram o sistema de justiça penal, prisional e socioeducativo, sobretudo daqueles que integram o grupo de risco, tais como idosos, gestantes e pessoas com doenças crônicas, imunossupressoras, respiratórias e outras comorbidades preexistentes que possam conduzir a um agravamento do estado geral de saúde a partir do contágio, com especial atenção para diabetes, tuberculose, doenças renais, HIV e coinfecções;<br>II - redução dos fatores de propagação do vírus, pela adoção de medidas sanitárias, redução de aglomerações nas unidades judiciárias, prisionais e socioeducativas, e restrição às interações físicas na realização de atos processuais; e<br>III - garantia da continuidade da prestação jurisdicional, observando-se os direitos e garantias individuais e o devido processo legal.<br> .. <br>Art. 4º Recomendar aos magistrados com competência para a fase de conhecimento criminal que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerem as seguintes medidas:<br>I - a reavaliação das prisões provisórias, nos termos do art. 316, do Código de Processo Penal, priorizando-se:<br>a) mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de até doze anos ou por pessoa com deficiência, assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência ou que se enquadrem no grupo de risco;<br>b) pessoas presas em estabelecimentos penais que estejam com ocupação superior à capacidade, que não disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, que estejam sob ordem de interdição, com medidas cautelares determinadas por órgão do sistema de jurisdição internacional, ou que disponham de instalações que favoreçam a propagação do novo coronavírus;<br>c) prisões preventivas que tenham excedido o prazo de 90 (noventa) dias ou que estejam relacionadas a crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa;<br>II - a suspensão do dever de apresentação periódica ao juízo das pessoas em liberdade provisória ou suspensão condicional do processo, pelo prazo de 90 (noventa) dias;<br>III - a máxima excepcionalidade de novas ordens de prisão preventiva, observado o protocolo das autoridades sanitárias.<br>Dessa forma, no presente caso, restou demonstrado que o estabelecimento prisional é capaz de atender as demandas de saúde do paciente, não havendo se falar em ilegalidade na negativa de concessão da prisão domiciliar ou progressão de regime, em razão da situação de pandemia causada pela Covid-19.<br>Outrossim, de acordo com a jurisprudência desta Corte, não há falar em concessão da prisão domiciliar com apoio na Recomendação 62 do CNJ nos casos em que o crime foi cometido mediante violência ou grave ameaça à pessoa. Nesse sentido: AgRg no HC 580.840/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020.<br>Ante o exposto, concedo o habeas corpuspara determinar que o Tribunal de Justiça examine, com entender de direito, o pedido de anulação do 3º Exame Criminológico e de progressão de regime.<br>Comunique-se.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.