DECISÃO<br>Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido liminar, interposto por CLAUDIO PEREIRA DA SILVA - preso cautelarmente em 31/12/2020 pela suposta prática do crime de tráfico de drogas- contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul (1400009-35.2021.8.12.0000).<br>Na ação originária, a defesa postulou a liberdade provisória com a aplicação de medidas cautelares. O Tribunal estadual, contudo, denegou a ordem, recebendo o acórdão a seguinte ementa (e-STJ fl. 77):<br>EMENTA - HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE DROGAS - PLEITO PELA APLICAÇÃO DE CAUTELARES DIVERSAS - PRETENSÃO RELATIVA À RECOMENDAÇÃO DO CNJ - PANDEMIA DO CORONAVÍRUS (COVID-19) - NÃO ENQUADRAMENTO NO GRUPO DE RISCO - SEGREGAÇÃO NECESSÁRIA NO CASO CONCRETO - ORDEM DENEGADA.A ausência de comprovação de exposição ao coronavírus ou de que o paciente se encontre em grupo de risco, impedem a revogação das custódias preventivas ou substituição por medidas diversas, mesmo prisões domiciliares, mormente porque adotada medidas sanitárias no Sistema Prisional, não podendo-se concretizar indiscriminadamente, de maneira dissociada das particularidades de cada caso concreto posto à apreciação, sob pena de se abrir arriscado precedente, propiciar o caos e intensificar a insegurança social decorrente de eventual detrimento da segurança pública<br>Nas razões do presente recurso, a Defensoria Pública alega ausência de fundamentação válida para a decretação da prisão preventiva do recorrente, argumenta que o delito foi praticado sem violência e, diante do contexto atual de pandemia, seria possível a concessão da liberdade, mediante a aplicação de medidas cautelares,com base na Recomendação n. 62 do CNJ.<br>Diante disso, pede, liminarmente e no mérito, a revogação prisão preventiva mediante a aplicação de outras medidas mais brandas.<br>É o relatório, decido.<br>A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, a restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art. 5º, LXI, LXV, LXVI e art. 93, IX, da CF).<br>Para a privação desse direito fundamental da pessoa humana, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime, da presença de indícios suficientes da autoria e do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal, que assim dispõe:<br>A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.<br>Embora a nova redação do referido dispositivo legal tenha acrescentado o novo pressuposto - demonstração do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado -, apenas explicitou entendimento já adotado pela jurisprudência pátria ao abordar a necessidade de existência de periculum libertatis. Portanto, caso a liberdade do acusado não represente perigo à ordem pública, econômica, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal, não se justifica a prisão(HC n.137.066/PE, Rel.Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 21/02/2017, DJe 13/03/2017; HC n. 122.057/SP, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 02/09/2014, DJe 10/10/2014; RHC n. 79.200/BA, Relator Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 22/06/1999, DJU 13/08/1999; eRHC n. 97.893/RR, Rel.Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019;HC n. 503.046/RN, Rel.Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019).<br>Exige-se, ainda, na linha inicialmente perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, e agora normatizada a partir da edição da Lei n. 13.964/2019, que a decisão esteja pautada em motivação concreta de fatos novos ou contemporâneos, bem como demonstrado o lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato e revelem a imprescindibilidade da medida, vedadas considerações genéricas e vazias sobre a gravidade do crime (HC n. 321.201/SP, Rel.Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 6/8/2015, DJe 25/8/2015;HC n. 296.543/SP, Rel.Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 02/10/2014, DJe 13/10/2014).<br>No caso, segundo consta do decreto prisional, a prisão foi decretada "mormente porque em 10.12.20 Cláudio Pereira da Silva ou poucos dias depois, mais precisamente em 31.12.20, ele foi preso por idênticaconduta, pois foi flagrado vendendo crack em sua casa, fato esse confessado e o motivo declinada foi que precisava pagar dívidas" (e-STJ fl. 46).<br>Segundo o laudo juntado aos autos, foram apreendidas 9,8g de crack.<br>Ao examinar a matéria, o Tribunal manteve a custódia, ponderando o seguinte (e-STJ fls. 79/81):<br>Observo que o paciente foi preso em flagrante em 31/12/2020, pela prática do crime previsto no artigo 33, da Lei 11.343/06, e, como informado pelo próprio impetrante na exordia, já havia sido preso em 10/12/2020 ao ser flagrado vendendo crack em sua casa.<br>Assim, em relação aos requisitos da prisão preventiva, entendo que a decisão objurgada encontra-se com o respaldo necessário para manutenção da segregação imposta, tendo o juiz homologado a prisão em flagrante e a convertido em preventiva com base em elementos concretos constantes nos autos, apontando as provas da materialidade e indícios suficientes de autoria do fato delituoso, além da necessidade de garantir a ordem pública.<br>In casu, está evidenciada a periculosidade do paciente, sendo fortes os indicativos de que assim que posto em liberdade voltará a delinquir.<br>De outro lado, em relação à questão da pandemia do coronavírus(COVID-19), nada obstante a Recomendação nº 62 do CNJ, cumpre enfatizar que a revogação das custódias preventivas ou substituição por medidas diversas, mesmo prisões domiciliares, não pode se concretizar indiscriminadamente, genericamente, de maneira dissociada das particularidades de cada caso concreto posto à apreciação, sob pena de se abrir arriscado precedente, propiciar o caos e intensificar a insegurança social decorrente de eventual detrimento da segurança pública.<br>(..)<br>Como já ponderado em outras oportunidades, no âmbito do sistema prisional, atentando-se à realidade da superlotação, e em prol da população carcerária estão sendo tomadas as medidas sanitárias adequadas. E no presente caso, inexiste até o presente momento, informação específica de que o paciente esteja sob risco de contágio da pandemia no local onde encontra-se custodiado, do qual não se tem informação sobre possíveis contaminações do COVID-19 de qualquer dos outros segregados definitivos ou provisórios. Não também, qualquer informação de que o paciente também se enquadre em grupo de risco, nem acometido de enfermidades crônicas, imunossupressora, respiratória ou que possa ensejar agravamento do seu estado de saúde.<br>Como bem ponderou o magistrado em suas informações:<br>"No plantão judicial foi convertida a prisão de flagrante em preventiva. Na decisão restou apontada a gravidade concreta da conduta, pois o paciente foi condenado, em 10.12.2020, por tráfico de droga epoucos dias depois (31.12.2020) foi surpreendido novamente no desempenho do comércio espúrio de estupefaciente.<br>Constou ainda, na decisão, no tocante às ponderações sobre a COVID-19, que se a flagrada estivesse com COVID não seria motivo bastante para a soltura dela porque ficaria em cela isolada das demais detentas e o estabelecimento prisional feminino de Três Lagoas provê a assistência médica necessária.<br>Salientou-se, ainda, inexistir surto de COVID nos estabelecimentos penais masculino e feminino de Três Lagoas / MS e a realização de testes para aferir o estado de saúde dos presos, além de dar a assistência médica para o tratamento de COVID."<br>Além disso, a prisão em análise não fere o princípio constitucional de presunção de inocência, também porque, sendo de natureza meramente processual, não diz respeito ao reconhecimento da culpabilidade (RT 686/388), sendo inconteste a qualquer alegação de incompatibilidade, pois conforme precedentes jurisprudênciais, em situações como as dos autos, nada impede a imposição de restrições ao direito do acusado antes do final do processo. Nesse sentido - (STF HC 106856, Rel: Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 05/06/2012)<br>Cumpre verificar se o cárcere preventivo foi decretado em afronta aos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e sem fundamentação idônea, como aduz a inicial.<br>Entendo que a fundamentação declinada é insuficiente. Isso porque, embora haja um aparente risco de reiteração, porquanto o recorrente teria sido preso algumas semanas antes com drogas, a conduta imputada não se reveste de excepcionalidade, valendo ressaltar que a quantidade droga apreendida é pequena, cerca de 9,8g de crack,e o crime imputado não foi praticado com violência ou grave ameaça, sendo possível a aplicação de outras medidas cautelares mais restritivas, como tornozeleira eletrônica.<br>Nesse sentido:<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. REITERAÇÃO DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO EXISTENTE.DESPROPORCIONALIDADE DA MEDIDA. SUBSTITUIÇÃO POR CAUTELARES DIVERSAS. VIABILIDADE. QUANTIDADE DE ENTROPECENTE POUCO EXPRESSIVA.RECOMENDAÇÃO N. 62/2020 DO CNJ.<br>1. Na espécie, apesar de existir a indicação de elementos concretos a amparar a custódia - dupla reincidência -, diante do atual cenário causado pela pandemia da Covid-19, em um juízo de proporcionalidade, recomendável a substituição da preventiva por medidas cautelares alternativas, notadamente por não se tratar de tráfico de grande proporção - apreensão de 10,9 g de crack e R$ 241,00 (duzentos e quarenta e um reais) em nota diversas.<br>2. Ordem concedida para substituir a prisão preventiva do paciente, se por outro motivo não estiver preso, pela apresentação periódica ao Juízo para informar endereço e atividades, por recolhimento noturno e pela proibição de frequentar bares, praças, boates ou locais voltados ao consumo ou difusão de droga. Caberá ao Magistrado processante tanto a implementação quanto a fiscalização e a adequação, caso seja necessário, das medidas agora aplicadas.<br>Liminar confirmada.<br>(HC 613.951/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. LEGALIDADE.WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO.FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. MEDIDAS CAUTELARES. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. As disposições previstas nos arts. 64, III, e 202 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do Relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforma com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contrariar. Precedentes.<br>2. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime, da presença de indícios suficientes da autoria e do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. Exige-se, mesmo que a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Precedentes do STF e STJ.<br>3. No caso, o decreto prisional não apresentou fundamentação suficiente para justificar a prisão preventiva. Com efeito, embora haja um aparente risco de reiteração, nada de excepcional foi relatado no flagrante e a quantidade de drogas apreendidas é reduzida, (17,9g de crack e 1,4g de cocaína), contexto que demonstra a possibilidade de acautelamento por meio de outras medidas mais brandas. Precedentes.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC 583.767/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 30/06/2020)<br>PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.<br>1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. A prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.<br>3. No caso, apesar da aparente reiteração delitiva, o contexto da prisão em flagrante, bem como a pequena quantidade de entorpecentes apreendida - 17,1g (dezessete gramas e um decigrama) de maconha -, não justificam a segregação cautelar do paciente, devendo ser permitido a ele responder ao processo em liberdade.<br>4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para revogar a prisão preventiva imposta ao paciente, mediante a aplicação de medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, a critério do Juízo de primeiro grau.<br>(HC 444.859/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe 23/08/2018)<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, c, do RISTJ, dou provimento ao recurso ordinário para revogar a prisão preventiva do recorrente, mediante a aplicação de outras medidas cautelares mais brandas.<br>Intimem-se.