DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de WELLINGTON FERNANDO BENVINDO em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Agravo em Execução n. 0005108-34.2020.8.26.0026).<br>Depreende-se dos autos que o Juízo da execução penal homologou o cálculo das penas do pacientee considerou, como requisito objetivo para a progressão de regime, o cumprimento de 60% da pena, em razão da reincidência.<br>Interposto agravo em execução na origem, o Tribunal a quo negou provimento ao recurso.<br>Daí o presente writ, no qual a defesa sustenta que o lapso temporal aplicável é o corresponde ao cumprimento de 40% da pena. Alega que, "pelo novo diploma legal, a exigência de lapso correspondente a 60% (sessenta por cento) da pena para progressão de regime somente se aplica ao reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, ou seja, reincidente específico" (e-STJ fl. 6). Ao final, requer a revisão dos cálculos.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Com efeito, as turmas criminais desta Corte vêm decidindo no sentido da argumentação da defesa.<br>Cumpre esclarecer que, com a nova redação dos incisos V e VII do art. 112 da Lei de Execução Penal, alterada pela Lei n. 13.964/2019, quedou omissa a situação dos agentes condenados por crime hediondo com reincidência em delitos não hediondos nem equiparados.<br>Tal situação, como prescrevem os princípios gerais do direito penal, deve sempre ser interpretada em favor do réu, o que impede a aplicação por analogia da fração de 3/5 (ou 60%) realizada pelas instâncias ordinárias no caso em tela, por se tratar de analogia in malam partem, possibilidade vedada em nosso ordenamento.<br>Nesse sentido os seguintes julgados:<br>HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. PLEITO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA. ART. 112, VII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL (INCLUÍDO PELA LEI N. 13.964/2019). PACOTE ANTICRIME. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. NÃO APLICAÇÃO. APENADO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO E REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. OMISSÃO LEGISLATIVA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. APLICAÇÃO DO INCISO V. DO ART. 112 DA LEP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.<br>1. Firmou-se nesta Superior Corte de Justiça entendimento no sentido de que, nos termos da legislação de regência, mostra-se irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo) (AgRg no HC n. 494.404/MS, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 20/5/2019)" (AgRg no HC 521.434/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019).<br>2. Ocorre que a alteração promovida pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) no art. 112 da Lei de Execuções Penais, ao estabelecer novos lapsos para a progressão de regime, deixou de abranger a situação característica do paciente (condenado por crime hediondo e reincidente não específico).<br>3. Não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40%, previsto no inciso V.<br>4. Habeas corpus concedido para determinar que o Juízo da Execução retifique o cálculo da pena do paciente, aplicando-se o percentual de 40% para progressão de regime, salvo se cometida falta grave.(HC 605.783/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 19/10/2020)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. VIA INADEQUADA.LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). PROGRESSÃO DE REGIME. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM (FURTO QUALIFICADO). HIPÓTESE NÃO ABARCADA PELA NOVATIO LEGIS. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA. ORIENTAÇÃO REVISTA.AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. CONCESSÃO DE HC DE OFÍCIO.<br> .. <br>2. Firmou-se nesta Superior Corte o entendimento no sentido de ser irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo). Interpretação da Lei 8.072/90. Precedentes.<br>3. Com a entrada em vigor da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime-, foi revogado expressamente o art. 2º, §2º, da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84.<br>4. A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito.<br>5. No caso, o paciente foi sentenciado pelo delito de tráfico de drogas, tendo sido reconhecida sua reincidência devido à condenação definitiva anterior pelo crime de furto qualificado (delito comum).Para tal hipótese, inexiste na novatio legis percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos.<br>6. Em direito penal não é permitido o uso de interpretação extensiva, para prejudicar o réu, devendo a integração da norma se operar mediante a analogia in bonam partem.<br> .. <br>7. Agravo regimental provido, concedendo habeas corpus de ofício para que se opere a transferência do paciente a regime menos rigoroso com a observância, quanto ao requisito objetivo, do cumprimento de 40% da pena privativa de liberdade a que condenado, salvo se cometida falta grave.(AgRg no HC 613.268/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 15/12/2020)<br>No caso em tela, o paciente foi condenado por tráfico de drogas - delito equiparado a hediondo -, e a condenação anterior se deu pelo crime de tráfico de drogasna forma do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fl. 21).<br>Assim, sendo o delito anterior não hediondo nem equiparado, é de rigor a aplicação da fração de 2/5 (ou 40%) para efeitos de progressão de regime.<br>Ante o exposto, concedo a ordem liminarmente para determinar a retificação do cálculo de pena para ser definido o quantum de 40% para progressão de regime.<br>Publique-se. Intimem-se.