DECISÃO<br>Cuida-se de recurso especial interposto por M F R, menor impúbere representado por seu genitor L R J, com fundamento nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, contra acórdão do TJDFT.<br>Recurso especial interposto em: 07/02/2020.<br>Concluso ao gabinete em: 07/10/2020.<br>Ação: de obrigação de fazer cumulada com danos morais e tutela provisória de urgência, ajuizada pelo recorrente em desfavor da CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL - CASSI, alegando a recusa indevida de cobertura da terapia Pediasuit, indicada para o tratamento de neurofibromatose tipo 1, sob o fundamento de que o contrato não abrange o tratamento e de que este não consta no rol da ANS.<br>Sentença: confirmando os efeitos da antecipação de tutela, julgou procedentes os pedidos iniciais, para condenar a requerida a autorizar e custear o tratamento indicado, incluindo as despesas médicas-hospitalares e com medicamentos, bem como ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de compensação por danos morais.<br>Acórdão: deu provimento à apelação interposta pelarecorrida, nos termos da seguinte ementa:<br>CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO DE DANO MORAL. PLANO DE SAÚDE. OPERADORA. ENTIDADE DE AUTOGESTÃO. FINALIDADE LUCRATIVA. CONCORRÊNCIA NO MERCADO. INEXISTÊNCIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. INOCORRÊNCIA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. BENEFICIÁRIO. COBERTURA DE PROCEDIMENTO TERAPÊUTICO INDICADO PELO MÉDICO ASSISTENTE. OPERADORA. NEGATIVA. PACIENTE ACOMETIDO DE NEUROFIBROMATOSE TIPO 1. LIMITAÇÕES PSICOMOTORAS. TRATAMENTO PRESCRITO. FISIOTERAPIA INTENSIVA. PROTOCOLO MODULAÇÃO CONSOANTE O OBJETO CONTRATADO. PEDIASUIT. OBRIGAÇÃO DE CUSTEIO. IMPOSIÇÃO À OPERADORA. IMPOSSIBILIDADE. TRATAMENTO DE NATUREZA EXPERIMENTAL. AUSÊNCIA DE RATIFICAÇÃO PELO ÓRGÃO SETORIAL - ANS - E PELO CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA - CFM (PARECER nº 15/2017). NATUREZA EXPERIMENTAL. COBERTURA. RECUSA LEGÍTIMA (LEI Nº 9.656/98, ART. 10, I; RN 428/17 ANS, ART. 20, § 1º, I, "B"). EXERCÍCIO REGULARDUM DIREITO LEGALMENTE ASSEGURADO. ATO ILÍCITO. INEXISTÊNCIA (CC, ART.188, I). DANO MORAL. FATO GERADOR. AUSÊNCIA. TRATAMENTO EXPERIMENTAL. CARACTERIZAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. VERBAS SUCUMBÊNCIAIS. INVERSÃO. HONORÁRIOS RECURSAIS. FIXAÇÃO.<br>1. A entidade que opera plano de saúde sob a forma de autogestão, contando com o custeio ou participação da empregadora dos beneficiários, não atuando no mercado de consumo, não disputando clientela, que é casuisticamente delimitada, nem fomentando coberturas com intuito lucrativo, não é passível de ser qualificada como fornecedora de serviços na conceituação contemplada pelo legislador de consumo, tornando inviável que o vínculo que mantém com os beneficiários das coberturas que fomenta seja qualificado como relação de consumo (CDC, arts. 2º e 3º).<br>2. O tratamento fisioterápico intensivo aplicado sob o método denominado Pediasuit, conquanto difundido e dispensado por clínicas especializadas, não conta com chancelamento técnico advindo da Agência Nacional de Saúde - ANS nem do Conselho Federal de Medicina - CFM (Parecer CFM nº 15/17) no sentido de que apresentaria resultados terapêuticos superiores aos métodos convencionais, legitimando que seja incorporado aos protocolos clínicos, derivando da ausência de ratificação pelos órgãos técnicos que se qualifica como tratamento de natureza experimental.<br>3.Encerrando o tratamento prescrito terapia experimental pois ainda não ratificado pelo órgão setorial competente - ANS - nem chancelado pelo órgão de classe da medicina - CFM -, ressalvado, inclusive, que é considerado experimental o tratamento assim indicado pelo órgão de classe ( RN nº 428/17 - ANS, art. 20, § 1º, I, "b"), inviável que, ignorando-se a exclusão contratualmente contemplada em conformidade com a Lei dos Planos de Saúde - Lei nº 9.656/98, art. 10, I -, a operadora seja obrigada a fomentá-lo e custeá-lo à margem do contratado em conformidade com o legalmente autorizado, inclusive porque inviável que, à guisa de se privilegiar o objeto do contratado, seja criada obrigação desguarnecida de lastro material.<br>4. Apurado que a operadora atuara no exercício regular do direito que a assiste de apreender a efetiva cobertura do tratamento demandado como pressuposto para seu custeio, negando cobertura a tratamento de natureza experimental, não afetando a destinação do contrato nem submetendo o beneficiário a quaisquer constrangimentos, a negativa é impassível de ser traduzida como abuso de direito e ato ilícito, obstando que seja interpretada como fato apto a afetar a incolumidade dos atributos da personalidade do beneficiário (CC, arts. 188, I, e 927).<br>5. Encerrando a negativa de cobertura exercício regular do direito que assiste à operadora de não cobrir tratamento de natureza experimental, a gênese da responsabilidade civil se esvanece, pois plasmada na subsistência de ato injurídico que afetara a incolumidade do afetado, deixando carente de lastro subjacente a pretensão indenizatória que formulara o beneficiário do plano de saúde com estofo na subsistência de negativa de cobertura ilegítima ou ilegal (CC, arts. 186, e 188, I).<br>6. Editada a sentença e aviado o apelo sob a égide da nova codificação civil, o provimento do recurso, implicando a rejeição integral do pedido, determina a inversão dos ônus da sucumbência originalmente estabelecidos e a majoração dos honorários advocatícios originalmente fixados, porquanto o novo estatuto processual contemplara o instituto dos honorários sucumbenciais recursais, devendo a majoração ser levada a efeito mediante ponderação dos serviços executados na fase recursal pelos patronos da parte exitosa e guardar observância à limitação da verba honorária estabelecida para a fase de conhecimento (NCPC, arts. 85, §§ 2º e 11).<br>7.Conquanto o preceptivo inserto no § 11 do artigo 85 do novo estatuto processual somente se reporte à majoração dos honorários originalmente fixados na hipótese de desprovimento do recurso, a interpretação lógico-sistemática da regulação em ponderação com os princípios da igualdade e isonomia processuais que também encontra ressonância legal (CPC, art. 7º), enseja a constatação de que, provido o apelo, ainda que a parte recorrida e agora vencida não houvesse sido sujeitada a cominação sucumbencial originalmente, deve necessariamente ser sujeitada a honorários de sucumbência recursal, porquanto a gênese e destinação da cominação é a remuneração dos serviços realizados pelos patronos da parte que se sagra vencedora após a prolação da sentença.<br>8. Apelação conhecida e provida. Invertidas a polaridade das verbas sucumbenciais. Honorários recursais fixados. Unânime.<br>Embargos de declaração: opostos pelo recorrente, foram rejeitados.<br>Recurso especial: alega violação dos arts. 10, I, da Lei 9.656/98 e 7º da Lei 12.842/2013, bem como dissídio jurisprudencial. Sustenta, em síntese, que o Conselho Federal de Medicina não é órgão competente para formular parecer ou normas para fins de tratamento de outras áreas, que não sejam procedimentos médicos ou exercido por médicos, sendo de responsabilidade e competência do conselho de classe da fisioterapia/terapia ocupacional emitir parecer sobre o tratamento fisioterápico indicado, bem como que é o médico, e não a operadora de plano de saúde, o responsável pela orientação terapêutica mais adequada ao paciente, independentemente de ser método experimental ou não.<br>Afirma, ainda, que o rol da ANS é meramente exemplificativo.<br>Prévio juízo de admissibilidade: o TJDFT admitiu o recurso especial na origem.<br>Parecer do MPF: da lavra do I. Subprocurador-Geral SADY d"ASSUMPÇÃO TORRES FILHO, opina pelo parcial provimento do recurso especial.<br>RELATADO O PROCESSO. DECIDE-SE.<br>Julgamento: aplicação do CPC/15.<br>- Da ausência de prequestionamento<br>O acórdão recorrido não decidiu acerca do art. 7º da Lei 12.842/2013, indicado como violado, apesar da oposição de embargos de declaração. Por isso, o julgamento do recurso especial é inadmissível.<br>Aplica-se, na hipótese, a Súmula 211/STJ.<br>- Da obrigação de a operadora de plano de saúde de autogestão custear o tratamento de doença coberta pelo contrato de plano de saúde<br>Alega o recorrente, em síntese, cabe ao médico, e não a operadora de plano de saúde, a orientação terapêutica adequada ao paciente, independentemente de ser método experimental ou não, e que o rol da ANS, invocado pela recorrida, é meramente exemplificativo.<br>Com efeito, não se desconhece que há, no âmbito da Quarta Turma, recente julgado no sentido de que o rol de procedimentos e eventos em saúde tem natureza taxativa, o que autoriza as operadoras a negarem a cobertura quando o tratamento prescrito está fora das hipóteses nele previstas (REsp 1.733.013/PR, julgado em 10/12/2019, DJe 20/2/2020); no entanto, a Terceira Turma mantém a orientação firmada há muito nesta Corte no sentido de que a natureza do referido rol é meramente exemplificativa e, por isso, reputa abusiva a recusa de custeio do tratamento de doença coberta pelo contrato. Citam-se, por oportuno: AgInt no REsp 1.682.692/RO, Quarta Turma, julgado em 21/11/2019, DJe 06/12/2019; AgInt no AREsp 919.368/SP, Quarta Turma, julgado em 25/10/2016, DJe de 07/11/2016; AgRg no AREsp 708.082/DF, Terceira Turma, julgado em 16/02/2016, DJe de 26/02/2016.<br>Por sinal, na sessão de 03/02/2021, esse entendimento foi reafirmado, à unanimidade, pela Terceira Turma, estando o acórdão ementado nos seguintes termos:<br>RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E DE PAGAR. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. AMPLITUDE DE COBERTURA. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA. LIMITAÇÃO DO NÚMERO DE SESSÕES DE TERAPIA OCUPACIONAL. ABUSIVIDADE. JULGAMENTO: CPC/15.<br>1. Ação de obrigação de fazer e de pagar ajuizada em 16/05/2017, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 27/09/2018 e atribuído ao gabinete em 18/09/2019.<br>2. O propósito recursal é dizer sobre a obrigação de a operadora de plano de saúde custear integralmente o tratamento de terapia ocupacional, sem limitar o número e a periodicidade das sessões indicadas na prescrição médica.<br>3. Nos termos do § 4º do art. 10 da Lei 9.656/1998, a amplitude da cobertura assistencial médico-hospitalar e ambulatorial, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, é regulamentada pela ANS, a quem compete a elaboração do rol de procedimentos e eventos para a promoção à saúde, a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID, da Organização Mundial de Saúde - OMS, respeitadas as segmentações assistenciais contratadas.<br>4. O Plenário do STF reafirmou, no julgamento da ADI 2.095/RS (julgado em 11/10/2019, DJe de 26/11/2019), que "o poder normativo atribuído às agências reguladoras deve ser exercitado em conformidade com a ordem constitucional e legal de regência", razão pela qual os atos normativos exarados pela ANS, além de compatíveis com a Lei 9.656/1998 e a Lei 9.961/2000, dentre outras leis especiais, devem ter conformidade com a CF/1988 e o CDC, não lhe cabendo inovar a ordem jurídica.<br>5. Conquanto o art. 35-G da Lei 9.656/1998 imponha a aplicação subsidiária da lei consumerista aos contratos celebrados entre usuários e operadoras de plano de saúde, a doutrina especializada defende a sua aplicação complementar àquela lei especial, em diálogo das fontes, considerando que o CDC é norma principiológica e com raiz constitucional, orientação essa que se justifica ainda mais diante da natureza de adesão do contrato de plano de saúde e que se confirma, no âmbito jurisdicional, com a edição da súmula 608 pelo STJ.<br>6. Quando o legislador transfere para a ANS a função de definir a amplitude das coberturas assistenciais (art. 10, § 4º, da Lei 9.656/1998), não cabe ao órgão regulador, a pretexto de fazê-lo, criar limites à cobertura determinada pela lei, de modo a restringir o direito à saúde assegurado ao consumidor, frustrando, assim, a própria finalidade do contrato.<br>7. O que se infere da leitura da Lei 9.656/1998 é que o plano-referência impõe a cobertura de tratamento de todas as doenças listadas na CID, observada a amplitude prevista para o segmento contratado pelo consumidor e excepcionadas apenas as hipóteses previstas nos incisos do art. 10, de modo que qualquer norma infralegal que a restrinja mostra-se abusiva e, portanto, ilegal, por colocar o consumidor em desvantagem exagerada.<br>8. O rol de procedimentos e eventos em saúde (atualmente incluído na Resolução ANS 428/2017) é, de fato, importante instrumento de orientação para o consumidor em relação ao mínimo que lhe deve ser oferecido pelas operadoras de plano de saúde, mas não pode representar a delimitação taxativa da cobertura assistencial mínima, na medida em que o contrato não se esgota em si próprio ou naquele ato normativo, mas é regido pela legislação especial e, sobretudo, pela legislação consumerista, com a ressalva feita aos contratos de autogestão.<br>9. Sob o prisma do CDC, não há como exigir do consumidor, no momento em que decide aderir ao plano de saúde, o conhecimento acerca de todos os procedimentos que estão - e dos que não estão - incluídos no contrato firmado com a operadora do plano de saúde, inclusive porque o rol elaborado pela ANS apresenta linguagem técnico-científica, absolutamente ininteligível para o leigo. Igualmente, não se pode admitir que mero regulamento estipule, em desfavor do consumidor, a renúncia antecipada do seu direito a eventual tratamento prescrito para doença listada na CID, por se tratar de direito que resulta da natureza do contrato de assistência à saúde.<br>10. No atendimento ao dever de informação, deve o consumidor ser clara, suficiente e expressamente esclarecido sobre os eventos e procedimentos não cobertos em cada segmentação assistencial (ambulatorial, hospitalar - com ou sem obstetrícia - e odontológico), como também sobre as opções de rede credenciada de atendimento, segundo as diversas categorias de plano de saúde oferecidas pela operadora; sobre os diferentes tipos de contratação (individual/familiar, coletivo por adesão ou coletivo empresarial), de área de abrangência (municipal, grupo de municípios, estadual, grupo de estados e nacional) e de acomodação (quarto particular ou enfermaria), bem como sobre as possibilidades de coparticipação ou franquia e de pré ou pós-pagamento, porque são essas as informações que o consumidor tem condições de avaliar para eleger o contrato a que pretende aderir.<br>11. Não é razoável impor ao consumidor que, no ato da contratação, avalie os quase 3.000 procedimentos elencados no Anexo I da Resolução ANS 428/2017, a fim de decidir, no momento de eleger e aderir ao contrato, sobre as possíveis alternativas de tratamento para as eventuais enfermidades que possam vir a acometê-lo.<br>12. Para defender a natureza taxativa do rol de procedimentos e eventos em saúde, a ANS considera a incerteza sobre os riscos assumidos pela operadora de plano de saúde, mas desconsidera que tal solução implica a transferência dessa mesma incerteza para o consumidor, sobre o qual passam a recair os riscos que ele, diferentemente do fornecedor, não tem condições de antever e contra os quais acredita, legitimamente, estar protegido, porque relacionados ao interesse legítimo assegurado pelo contrato.<br>13. A qualificação do rol de procedimentos e eventos em saúde como de natureza taxativa demanda do consumidor um conhecimento que ele, por sua condição de vulnerabilidade, não possui nem pode ser obrigado a possuir; cria um impedimento inaceitável de acesso do consumidor às diversas modalidades de tratamento das enfermidades cobertas pelo plano de saúde e às novas tecnologias que venham a surgir; e ainda lhe impõe o ônus de suportar as consequências de sua escolha desinformada ou mal informada, dentre as quais, eventualmente, pode estar a de assumir o risco à sua saúde ou à própria vida.<br>14. É forçoso concluir que o rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS tem natureza meramente exemplificativa, porque só dessa forma se concretiza, a partir das desigualdades havidas entre as partes contratantes, a harmonia das relações de consumo e o equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores, de modo a satisfazer, substancialmente, o objetivo da Política Nacional das Relações de Consumo.<br>15. Hipótese em que a circunstância de o rol de procedimentos e eventos em saúde estabelecer um número mínimo de sessões de terapia ocupacional de cobertura obrigatória, ao arrepio da lei, não é apta a autorizar a operadora a recusar o custeio das sessões que ultrapassam o limite previsto. Precedente do STF e do STJ.<br>16. Recurso especial conhecido e desprovido, com majoração de honorários. (REsp 1846108/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, julgado em 02/02/2021, DJe 05/02/2021)<br>Destacam-se, ainda, diversas decisões monocráticas exaradas pelos Ministros da Terceira Turma nessa mesma linha, confirmadas pelo colegiado em julgamento de agravo interno: AgInt no REsp 1.885.275/SP, julgado em 30/11/2020, DJe de 04/12/2020; AgInt no REsp 1.888.199/SP, julgado em 11/11/2020, DJe de 16/11/2020; AgInt no REsp 1.876.976/SP, julgado em 26/10/2020, DJe de 29/10/2020; AgInt no REsp 1.874.078/PE, julgado em 26/10/2020, DJe de 29/10/2020; AgInt no REsp 1.876.786/SP, julgado em 19/10/2020, DJe de 22/10/2020; AgInt no REsp 1.883.066/SP, julgado em 19/10/2020, DJe de 26/10/2020; AgInt no REsp 1.829.583/SP, julgado em 22/6/2020, DJe de 26/6/2020.<br>Ademais, a jurisprudência desta Corte orienta que "o fato de na o ser aplica"vel a legislac a o consumerista aos contratos de plano de sau"de sob a referida modalidade na o atinge o princi"pio da forc a obrigato"ria do contrato, sendo imperiosa a incide ncia das regras do Co"digo Civil em mate"ria contratual, ta o ri"gidas quanto a"s da legislac a o consumerista, notadamente acerca da boa-fe" objetiva e dos desdobramentos dela decorrentes" e que "compete ao profissional habilitado indicar a opc a o adequada para o tratamento da doenc a que acomete seu paciente, na o incumbindo a" seguradora discutir o procedimento, mas custear as despesas de acordo com a melhor te"cnica" (AgInt no REsp 1.765.668/DF, Terceira Turma, julgado em 29/04/2019, DJe de 06/05/2019). Na mesma linha: AgInt no REsp 1.846.804/SP, Quarta Turma, julgado em 30/03/2020, DJe de 01/04/2020.<br>Verifica-se, pois, quanto a este ponto, que o acórdão recorrido esta" em desconformidade com a jurisprudência desta Corte no sentido de que e" abusiva a negativa de cobertura pela operadora de plano de saúde - mesmo a constituída sob a modalidade de autogestão - de procedimento, medicamento ou material necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no contrato.<br>CONCLUSÃO<br>Forte nessas razões, com fundamento no art. 932, III e IV, "a", do CPC/2015, bem como na Súmula 568/STJ, CONHEÇO PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa extensão, DOU-LHE PROVIMENTO, para reconhecer a abusividade da negativa de cobertura pela operadora de plano de saúde - mesmo a constituída sob a modalidade de autogestão - do tratamento indicado ao recorrente.<br>Por consequência, inverto os ônus sucumbenciais<br>Previno as partes que a interposição de recurso contra esta decisão, se declarado manifestamente inadmissível, protelatório ou improcedente, poderá acarretar a condenação às penalidades fixadas nos arts. 1.021, § 4º, e 1.026, § 2º, do CPC/15.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM DANOS MORAIS E TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. FISIOTERAPIA NO PROTOCOLO PEDIASUIT. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA. RECUSA DE COBERTURA INDEVIDA.<br>1. Ação de obrigação de fazer, na qual se imputa à operadora de plano de saúde a conduta abusiva de negar cobertura da terapia Pediasuit, indicada para o tratamento de neurofibromatose tipo 1, sob o fundamento de que o contrato não abrange o tratamento e de que este não consta no rol da ANS.<br>2. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados, apesar da oposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial.<br>3. A despeito do entendimento da Quarta Turma em sentido contrário, a Terceira Turma mantém a orientação firmada há muito nesta Corte de que a natureza do rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS é meramente exemplificativa.<br>4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido.