DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de JOSE HILTON ALVES MARQUES apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Ceará (Apelação Criminal n. 0032746-32.2010.8.06.0064).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado, como incurso nas sanções do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 3 anos e 8 meses de reclusão, no regime inicial fechado, em decorrência da apreensão de aproximadamente 21 trouxinhas de maconha.<br>O Tribunal de origem negou provimento à apelação defensiva nos termos da ementa de e-STJ fl. 19:<br>TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO CRIME. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. COMPROVAÇÃO DA PRÁTICA DE TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. PEDIDOS DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 E DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. INVIABILIDADE. RECURSO DA DEFESA CONHECIDO, MAS IMPROVIDO.<br>O conjunto probatório contido nos autos respalda a condenação do acusado, pois devidamente provada a autoria, através dos depoimentos das testemunhas colhidos em juízo. e a materialidade, que foi consubstanciada ante o exame pericial das substâncias apreendidas.<br>No presente caso, a quantidade de droga apreendida, é significativa e foge ao padrão de posse pelo simples usuário, conforme demonstra a experiência forense, existindo, portanto, elementos suficientes e idôneos para comprovar que a conduta praticada pelo apelante se enquadra perfeitamente ao tipo penal de tráfico de drogas, e não de usuário.<br>A majoração quantitativa da pena acima do mínimo está dentro do poder discricionário do qual o juiz é detentor, desde que dentro dos parâmetros abstratamente fixados pelo legislador para a pena. No caso em comento, ao fixar a pena-base, o Juiz considerou negativamente três circunstânciasesculpidas no art. 59 do CPB, tais como personalidade, circunstâncias e consequências do crime, portanto, não há que se falar em exacerbaçãode pena.<br>Inviável o pleito defensivo pela aplicação do tráfico privilegiado, uma vez que já fora reconhecido pelo Magistrado Singular.<br>O apelante não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por não preencher o requisito previsto no inciso I do art. 44 do Código Penal.<br>Recurso conhecido e improvido.<br>Neste habeas corpus, sustenta a defesa ilegalidade na fixação da pena, pleiteando, liminarmente e no mérito, a fixação da pena-base no mínimo legal, a aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no seu grau máximo, o abrandamento do regime inicial de cumprimento da reprimenda e a substituição da pena.<br>É, em síntese, o relatório.<br>De início, é importante ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência firmada no sentido de que não cabe habeas corpus impetrado ante decisão que indefere liminar (enunciado 691 da Súmula do Supremo Tribunal Federal), a não ser que fique demonstrada flagrante ilegalidade.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA INDEFERIMENTO DE LIMINAR NO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUMULA 691/STF. COMPETÊNCIA DESTA CORTE QUE AINDA NÃO SE INAUGUROU. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA DO ALEGADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL.<br>1. Não cabe habeas corpus perante esta Corte contra o indeferimento de liminar em writ impetrado no Tribunal de origem. Aplicação da Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal.<br> .. <br>3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 349.925/RJ, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/3/2016, DJe 16/3/2016.)<br>Na espécie, tenho porevidenciada situação apta a excepcionar a incidência do enunciado 691 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.<br>Com efeito, acerca da dosimetria da pena, consta da sentença condenatória, mantida pelo Tribunal de origem, o seguinte (e-STJ fls. 16/17):<br>15. Passo a examinar, as circunstâncias especificadas no art. 59 do CPB a fim de ter lugar a dosimetria da pena:<br>a) CULPABILIDADE - Ressoa moderada, eis que a droga apreendida aparentemente se destinava ao consumo doméstico do réu e de outras pessoas de seu círculo de amizade, o que denota que a distribuição da droga não se fazia com o intuito de lucro, mas de compartilhamento gratuito do entorpecente;<br>b) ANTECEDENTES  Imaculados, segundo se infere na certidão de fls. 73;<br>c) CONDUTA SOCIAL  Aparentemente favorável ao réu, segundo relatos das duas "testemunhas de beatificação" ouvidas por iniciativa da defesa, as quais relataram também o exercício de atividades laborativas lícitas por parte dele;<br>d) PERSONALIDADE DO AGENTE  Aparentemente insensível às reprimendas sociais, eis que num primeiro momento mentiu perante a autoridade policial, com o claro propósito de se eximir de suas responsabilidades penais, e mesmo quando confessou em juízo a propriedade da droga tentou sustentar que a mesma se destinava apenas a seu consumo exclusivo, isto com o fito de obter a desclassificação para o delito de que trata o art. 28 da lei nº11.343/2006;<br>e) MOTIVAÇÃO DO CRIME - Presumivelmente, o desejo de confraternizar com outros viciados que partilham da mesma opção sexual alternativa;<br>f) CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME - Entendo-as graves, porque a prática delituosa em tela se constitui como uma das mais graves chagas sociais hodiernas, tanto assim que o delito de tráfico foi inserido na Lei dos Crimes Hediondos.<br>16. Tendo por base as considerações acima expendidas, que são relativamente desfavoráveis ao acusado, e com amparo no art. 68 do CPB, fixo-lhe a pena-base de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.<br>17. Examinando os arts. 65 e 61 do mesmo diploma legal, não vislumbro quaisquer circunstâncias atenuantes ou agravantes, razão por que mantenho inalterada a pena-base. Em seguida, verifico a incidência de uma causa extraordinária de diminuição de pena, qual seja aquela do §4ºdo art. 33 da Lei no 11.343/2006, razão por que reduzo a pena vigente em 1/3 (um terço), e à mingua de qualquer circunstância majorante, converto-a em concreto e definitivo no importe de 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 367 (trezentos e sessenta e sete) dias-multa, cujo valor unitário fixo no mínimo legal, totalizando a cifra de R$8.294,00 (oito mil, duzentos e noventa e quatro reais).a qual deverá ser recolhida em favor do Fundo Penitenciário Nacional, no prazo de 10 (dez) dias, a contar do trânsito em julgado da sentença, tal como estipulado pelo art. 50 do CPB.<br>18. Denego ao réu a conversão de pena de que trata o art. 44 do CPB ante a vedação legal expressa do art. 33, §4ºda Lei nº11.343/2006. Por igual, denego o favor legal contido no art. 77 do mesmo diploma porquanto a pena aplicada supera 02 (dois) anos de privação de liberdade.<br>19. Ante o advento da Lei no 11.464/2007, a qual implementou alterações na Lei dos Crimes Hediondos, estabeleço que a pena privativa de liberdade deverá ser cumprida em regime inicialmente fechado.<br>Verifico que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal com esteio na consideração negativa das circunstâncias judicias relativas à personalidade, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime.<br>Contudo, tenho que não foram apontados elementos concretos para justificar a exasperação, e as instâncias ordinárias apenas fundamentaram as suas conclusões em afirmações genéricas e incapazes de ensejar juízo de reprovação mais severo, até porque ínsitas ao ato tipo penal em questão e, portanto, já levadas em consideração no preceito sancionador da norma penal incriminadora.<br>Forçoso, portanto, o redimensionamento da reprimenda a fim de que a pena-base seja fixada no mínimo legal.<br>Constato, outrossim, que não foi apresentada fundamentação suficiente para a não aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, circunstância que tem implicações severas no quantum final da reprimenda e, por conseguinte, no regime inicial de cumprimento de pena a ser fixado.<br>Embora a quantidade de entorpecentes possa obstar a aplicação da causa especial de diminuição em análise, tenho que, no caso, ela não se revelou significativa - 21 trouxinhas de maconha -, principalmente na ausência de outros elementos que pudessem justificar o indeferimento do benefício.<br>Assim, considerando a inexpressiva quantidade de entorpecente apreendido, bem assim a plausibilidade do pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista na Lei de Drogas, entendo que, de fato, o paciente faz jus ao referido redutor na sua fração máxima.<br>Passo, assim, à readequação da dosimetria da pena do delito de tráfico ilícito de drogas, mantendo os parâmetros adotados pela Corte de origem.<br>Na primeira etapa da dosimetria, mantém-se a fixação da pena-base no mínimo legal (5 anos de reclusão).<br>Na segunda fase, mantém-se a pena no mínimo.<br>Na fase derradeira, aplica-se a fração de 2/3, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, perfazendo a pena definitiva de 1 ano e 8 meses de reclusão.<br>Lado outro, sobre o regime prisional, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 111.840/ES, por maioria de votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a nova redação dada pela Lei n. 11.464/2007, por ofender a garantia constitucional de individualização da pena (art. 5º, XLVI, da Constituição Federal). Afastou, dessa forma, a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e dos demais delitos a eles equiparados.<br>Ademais, consoante "a recente jurisprudência desta Corte Superior, na linha do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), não é crime equiparado a hediondo" (AgRg no AREsp n. 994.487/MG, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 2/3/2017).<br>Em tal contexto, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).<br>Na hipótese, tenho que o regime fechado foi fixado sem fundamentação idônea, afrontando o disposto no art. 93, inciso IX, da Constituição da República e no enunciado 440 da Súmula desta Casa, segundo o qual, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito".<br>Nesse mesmo sentidoseguem os enunciados 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, respectivamente:<br>A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.<br>A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.<br>Dessa forma, diante do novo quantum da reprimenda, bem como fixada a pena-base no mínimo legal, em virtude da análise favorável das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, o paciente faz jus ao regime inicial aberto, o qual se revela o mais adequado à prevenção e à repressão do delito em tela, conforme o art. 33, § 3º, do Código Penal.<br>Por fim, afastada a hediondez ou gravidade abstrata do crime como critério para obstar a substituição das penas e preenchidos os pressupostos previstos no art. 44 do Código Penal, resulta cabível a conversão da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das execuções criminais.<br>Ante o exposto, concedo a ordem liminarmente para reduzir a reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão, no regime inicial aberto, devendo a pena ser substituída por restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das execuções criminais.<br>Publique-se. Intimem-se.